Sentencia Administrativo Nº 344/2015, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 494/2014 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000344/2015

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

Dª. MARIA DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA

En Pamplona, a Cuatro de noviembre de Dos Mil Quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº 494/2014, promovido contra la sentencia nº 190/2014, de fecha 1 de septiembre de 2014, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona , correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº 357/2013; siendo partes, como apelanteel AYUNTAMIENTO DE NOÁIN (VALLE DE ELORZ),representado por la Procuradora Dña. Ana Muñiz Aguirreurreta y asistido por el Letrado D. José Luis Navarro Resano y como apeladoslas entidades 'EMETAL, S.A.' y 'OPPOSA, S.A.',representadas por la Procuradora Dña. Arancha Pérez Ruíz y dirigidas por el Letrado D. Angel de Frutos Alegria.

Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia nº 190/2014, de fecha 1 de septiembre de 2014, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 357/2013 seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona , acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal del Ayuntamiento de Noáin, contra la providencia resolutoria nº 193, de 23 de agosto de 2013, del Tribunal Administrativo de Navarra, que declara conforme con el ordenamiento jurídico; con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, y se admita la propuesta de ejecución planteada ante el Tribunal Administrativo de Navarra.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2015; siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña.MARIA DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por el Ayuntamiento de Noain contra la providencia resolutoria de fecha 23 de agosto de 2013, dictada por el TAN, ordenando al citado Ayuntamiento para que en el plazo de 50 días proceda a dar cumplimiento a la resolución nº 7710, de 31 de agosto de 2011, adoptando acuerdo indemnizatorio a favor de las ejecutantes.

Fundamenta la sentencia apelada su decisión de la siguiente forma:

'Así, en primer lugar, es necesario indicar que la demanda incurre en desviación procesal pues en el suplico se viene a instar al Juzgado una declaración sobre un acuerdo del Ayuntamiento de Noain que no constituye el objeto de la resolución impugnada. La presente sentencia, por tanto, se va a limitar a revisar el pronunciamiento del TAN sin declarar nada sobre ese acuerdo de 3 de julio de 2013 que la actora califica como de propuesta de ejecución.

Sentado lo anterior, lo cierto es que el Ayuntamiento de Noáin no ha acreditado que haya cumplido con lo que se le ordenó en la resolución 7710, de 31 de agosto de 2011 y en la providencia 108 de 20 de mayo de 2013, resoluciones que, de manera clara, contundente y completa, indicaron cómo se tenía que determinar la cantidad a indemnizar a las ejecutantes sin que sea preciso efectuar más razonamientos sobre tales extremos que ya hayan sido suficientemente definidos.

En cuanto al incremento del coste de la urbanización, partida por importe de 38.384,34 euros, deberá ser devuelta por el Ayuntamiento a las entidades ejecutantes, dado que no se ha probado que fuera soportado por los propietarios de la parcela colindante. Como indican las codemandadas, el TAN ya razonó al respecto en la resolución de 1 de agosto de 2013, concluyendo que debía devolverse a las mercantiles, y no ha aportado prueba en contrario, en concreto las facturas o certificaciones que acrediten que tales gastos los soportaron terceros. La actora insiste en un argumento que no puede prosperar sin aportar la prueba definitiva de sus peticiones.

Con respecto a las obras de relleno de las parcelas, ya indica el TAN que se refiere a obras no ejecutadas pero necesarias para culminar la urbanización según lo previsto, por lo que son claramente previas a la edificación. Si no se realiza el nivelado de las mismas no se puede edificar, por lo que no se puede oponer tal circunstancia a quien precisamente es la perjudicada por la inactividad administrativa. Por ello es conforme a derecho el requerimiento que realiza el TAN con respecto a esta partida indemnizatoria y dado que no se ha aportado acuerdo entre el Ayuntamiento y las mercantiles, aquél deberá abonar a éstas lo peritado por el Sr. Gabino al respecto.

Corolario de lo expuesto, es la desestimación de la demanda declarando la conformidad a derecho de la providencia resolutoria nº 193, de 23 de agosto de 2013, del TAN'.

La parte apelante sostiene que no pretende cuestionar el contenido de la resolución 7710 en cuanto a la existencia de la responsabilidad patrimonial en que el Ayuntamiento ha incurrido, una vez que dicha responsabilidad ha sido declarada por los Tribunales en sentencia firme, sino ajustar la actuación municipal al contenido tanto de la resolución 7710 como a la sentencia firme.

Así, sobre el incremento de costes de urbanización derivado de la modificación de rasantes (38.384,64 euros) considera la apelante que la afirmación de la sentencia apelada en relación a que el Ayuntamiento no ha probado de manera fehaciente que ese sobrecoste lo han soportado terceros y no las ejecutantes, como parte de las obras de urbanización de la UE 6.4 que estas mercantiles promovieron, no es correcta, al haberse acreditado que las obras de adecuación de rasantes se ejecutaron por Cooperación a cargo de la UE-6.5. Y que el Ayuntamiento sí ha aportado documentación suficiente para acreditar que el sobrecoste de urbanización de la Unidad de Ejecución UE-6.4 fue incluido como parte del coste de urbanización de la contigua UE 6.5., siendo dicha documental el Certificado del técnico municipal que dice que se ejecutó por el Ayuntamiento en ejecución del Sistema de Cooperación. Y que en los folios 2471 a 2475 del expediente administrativo se acredita que las Unidades de Ejecución UE-6.4 y UE-6.5 se completaron por el sistema de cooperación, que las obras de urbanización se ejecutaron por el Ayuntamiento de Noain y que el sobrecoste de urbanización de la UE-6.4 fue incluido dentro de la cuenta de liquidación de la UE-6.5; motivo éste del cambio del sistema de actuación.

Por ello, dice, no alcanza a comprender qué otra documentación es precisa para poder probar que las empresas ejecutantes no soportaron el incremento de costes de urbanización derivados del cambio de rasantes, y que éstos fueron imputados a la Cuenta de Liquidación de la UE-6.5. En todo caso, añade, y dado que una vez cambiado el sistema de ejecución al de cooperación, en el que el Ayuntamiento es el que ejecuta las obras, si éste no giró cuotas a los titulares de la UE-6.4 y las obras de urbanización están concluidas, recibidas y en uso, será el Ayuntamiento el que ha soportado en última instancia el sobrecoste de la urbanización y no los promotores a los que nunca se les giró las cuotas.

Como segundo motivo de apelación, discrepa de la afirmación de la sentencia cuando afirma que los sobrecostes derivados del rellenado y cimentación en el interior de las parcelas resultantes constituyen obras necesarias para culminar la urbanización, y que su importe debe pagarse íntegramente a las mercantiles, pues sin acometerlas ello no se puede edificar, al ser previas a la edificación. Y ello porque, por un lado, considera que las obras de rellenado de las parcelas y la cimentación no son obras de urbanización, sino de edificación, tal y como se ha venido sosteniendo a lo largo de todo el expediente, tanto en la valoración dada por el Arquitecto Gabino como en la propia resolución 7710, fundamento jurídico 1º, in fine, y consecuentemente la sentencia que devino firme. Además, el hecho de que sean precisas para la edificación de las naves no les priva de su naturaleza de obras de edificación, y prueba de ello es que formarán parte inequívoca del Proyecto de ejecución de las naves que en algún momento llegaran a promoverse.

Y por otro lado, porque dichas obras no han sido ejecutadas. Así, tanto la Resolución del TAN 7710, como la posterior sentencia 516/2012 , señalan de modo inequívoco con relación a las obras de edificación de las parcelas cuyo sobrecoste ha de ser objeto de indemnización por parte del Ayuntamiento de Noáin (rellenado y muretes para alcanzar la cota de la calle que irían sobre las zapatas de cimentación de las naves que en todo caso deben ejecutarse) que los criterios indemnizatorios del informe del Sr. Gabino han de aplicarse 'solamente a las obras realmente ejecutadas'.

Por tanto, acreditado que ni el rellenado de las parcelas ni la construcción de los muretes perimetrales de las naves (obras necesarias para que éstas alcancen la cota de la calle, pero obras de edificación en cualquier caso) se han ejecutado ni existe proyecto en trámite de obtención de licencia, es claro que no ha habido sobrecoste que deba ser indemnizado, por lo que la sentencia apelada, cuando obliga sin más a abonar a las entidades las cantidades resultantes del informe pericial del SR. Gabino , se aparta del sentido de la Resolución 7710, la cual sólo obliga a aplicar los criterios del perito solamente a las obras realmente ejecutadas.

Finalmente, alega que no puede ser obligado a cumplir la sentencia únicamente mediante el pago de las cantidades resultantes del informe pericial, y que ha de reconocérsele el derecho a reparar el daño causado ejecutando las obras precisas para ello.

La parte apelada afirma que tanto la resolución 7710 como la sentencia que devino firme, determinan claramente cómo debe el Ayuntamiento acreditar que soportó los sobrecostes, y que la sentencia apelada lo recuerda: mediante las correspondientes facturas y certificaciones, si es que se hicieron. Y que no es suficiente a efectos probatorios con presentar un certificado emitido por el técnico municipal. Pero es más, ahora en apelación lanza una nueva 'hipótesis' cuando dice que en el peor de los casos será el Ayuntamiento el que ha soportado en última instancia el sobrecoste de la urbanización de la unidad de ejecución 6.5, nunca los promotores a los que no se giraron las cuotas. De modo que se desdice de sus propios argumentos sobre que fueron los de la unidad contigua los que pagaron los sobrecostes. Lo que prueba que el Ayuntamiento ni siquiera sabe quién pagó qué y cómo.

Respecto al segundo motivo de apelación, alega que dicho motivo es ilógico, pues pretende que como las obras que se deben hacer para que las naves se eleven a la misma altura de las nuevas calles (al cambiar las rasantes) son necesarias y forman parte del proceso para edificar las naves, no son obras de urbanización, y como las naves todavía no se han construido, entonces no hay perjuicio.

Y con respecto a su propuesta de ejecución, constituye una desviación procesal.

SEGUNDO.- El acto administrativo objeto del recurso contencioso-administrativo desestimado por la sentencia que aquí se apela es la Providencia Resolución nº 193 del Tribunal Administrativo de Navarra, de fecha 23 de agosto de 2013,dictada en el incidente de ejecución promovido por las entidades 'OPPOSA, S.A.' y 'EMETAL, S.A.'.

Esta Sala comparte plenamente los argumentos de la sentencia apelada, a lo que añadimos el hecho de no debe olvidarse que estamos ante un incidente de ejecución, y por tanto, no pueden volverse a discutir cuestiones que ya fueron resueltas, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, al existir resoluciones firmes y definitivas, como parece pretender la parte apelante.

Para una mejor comprensión de qué es lo que debe ejecutar el Ayuntamiento expondremos los siguientes antecedentes:

Esta ejecución tiene por objeto lo ya resuelto por el TAN en su Resolución nº 7710, de 31 de agosto de 2011, confirmada a su vez por sentencia nº 516/2012 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona (de fecha 28 de diciembre de 2012 , dictada en el P.O. 696/2011), sentencia que es firme por no haber sido recurrida.

La resolución 7710 vino a estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por OPPOSA, S.A. y EMETAL, S.A. contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Noáin, de fecha 16 de octubre de 2019, en relación a los daños y perjuicios sufridos por las citadas empresas a consecuencia del incumplimiento de la obligación municipal de hacer respetar las rasantes establecidas para las unidades de ejecución UE-6.5 y UE-6.4.

Incumplimiento éste que a su vez fue declarado por el propio TAN en su Resolución 1981/2007, de 28 de junio, conforme a la cual 'los propietarios de la unidad UE-6.4 pueden exigir que el cambio operado no les perjudique; esto es, que las cuotas de urbanización que se les giren no incluyan los gastos relativos al 'relleno' de tierras y a las soluciones técnicas vinculadas al mismo que sean necesarias para compensar el cambio de rasantes operado'.

En definitiva, tal y como expresa la Resolución 1770, el objeto de la misma se'circunscribe a la compensación del incremento de gastos de urbanización y edificación que se produjo como consecuencia del indebido rellenado de terrenos contiguos a la unidad de ejecución UE-6.4'.

Pues bien, la solución que adopta la Resolución 1770 en relación a las concretas partidas a indemnizar es la siguiente:

En cuanto alincremento real de la urbanización con respecto a la original aprobada en 2005, acuerda el TAN aceptar la conclusión del perito arquitecto D. Gabino , quien entiende correcta la estimación de costes que por este concepto efectuó el propio Arquitecto Director de la obra el 10 de marzo de 2008:38.384,34 euros. Añadiendo esta Resolución: 'Frente a la presunción iuris tantum de veracidad de esta estimación..., sólo cabría oponer, en su caso, otra distinta en la hipótesis de que se acreditara su correspondencia con la realidad de lo ejecutado mediante facturas y certificaciones de obra, cosa que al menos en esta alzada no se ha hecho'.

La segunda partida a indemnizar esel incremento por el rellenado de parcelas, con respecto a la cual, y ante las opciones técnicas de rellenado que se barajaron por las partes, la Resolución 1770 concluye que 'el cálculo definitivo de costes a efectos de determinación de la responsabilidad patrimonial debe realizarse sobre lo realmente ejecutado. En otras palabras: procede aceptar las estimaciones económicas del informe pericial del Arquitecto D. Gabino (que es de193.701,27 euros), dado que la parte municipal no entra a cuestionar su correcta técnica (y salvo prueba en contrario de un coste real distinto que, en su caso, pudiera aducirse mediante las correspondientes facturas y certificaciones de obra); pero aplicando dichos cálculos solamente a las obras realmente ejecutadas.

En definitiva, la resolución 1770 del TAN acuerda estimar el recurso de alzada en parte, anulando el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Noáin de 16 de octubre de 2009, retrotrayendo el expediente de responsabilidad patrimonial al momento anterior a su adopción, pero en el bien entendido de que el acuerdo que sustituya al anulado habrá de atenerse a los criterios expresados en estos fundamentos de derecho.

Pues bien, instada la ejecución de dicha resolución por los interesados se dictó la providencia nº 108 del TAN, por la que se daba un plazo de 30 días para que el Ayuntamiento, que había iniciado nuevo expediente de responsabilidad patrimonial, adoptase acuerdo indemnizatorio. Al no cumplirse lo dispuesto, las mercantiles reiteraron su solicitud de ejecución el 31 de julio de 2013; y el Ayuntamiento, en vez de adoptar el acuerdo requerido por la Providencia resolutoria nº 108, solicitó nuevas aclaraciones mediante acuerdo de 3 de julio de 2013, tras lo cual, el TAN dicta la resolución que es objeto de este proceso.

Esta resolución impugnada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto Foral 279/1990, de 18 de octubre , de Desarrollo Parcial de la Ley Foral 6/1990, de la Administración Local de Navarra, viene a recordar que la actuación del Ayuntamiento en ejecución de aquélla resolución debe consistir en anular el acuerdo en su día dictado sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial formulado por las empresas ejecutantes, y proceder a dictar un nuevo acuerdo ateniéndose a los criterios expresados en los Fundamentos de Derecho de la Resolución nº 7710,

Y añade que, tal y como quedó claro en la resolución 7710 y en la providencia resolutoria 108, lo único que a estas alturas procede preguntarse en relación con cada uno de los conceptos incluidos en la peritación del Sr. Gabino es: ¿se ejecutó realmente?. En caso afirmativo, ¿por qué precio?. Y si no se puede acreditar (mediante facturas y certificaciones de obras) ningún otro precio distinto del reflejado en dicho informe, se ha de abonar este último, con los intereses que señala el último acto citado.

El Ayuntamiento niega que una partida de 38.384,34 euros fuera ejecutada a cargo de los recurrentes. Afirma que ese sobrecoste fue íntegramente soportado por los propietarios de la contigua UE-6.5. Por tanto, podrá restar esa partida si cuenta con la documentación que acredite plenamente lo afirmado.

El acuerdo municipal de 3 de julio de 2013 dice: 'Sobre el rellenado de las parcelas 1 y 2 de la UE-6.4, el Ayuntamiento, para garantizar el cumplimiento del principio de efectividad de indemnización del daño causado sin menoscabar ni el interés público ni el derecho de los recurrente, no va a hacer efectivo el pago, sino que va a proceder a ejecutar a su costa las obras de rellenado y cimentación en los términos del informe de valoración, contratando al propio técnico redactor de éste'.

Cabe deducir que éste párrafo se refiere a obras no ejecutadas, pero necesarias para culminar la urbanización según lo previsto (porque de estar efectivamente realizadas, y no habiéndose alegado facturas ni certificaciones que acrediten un coste real distinto, debería procederse sin más al pago de la cuantías señaladas en el informe del perito Sr. Gabino .

La anterior afirmación municipal parece contradecir lo que indicaba el precitado informe jurídico municipal de fecha 8 de enero de 2010 cuando aseguraba que 'las obras de urbanización de ambas unidades están ya concluidas....'.

Sea como fuere, puesto que se reconoce la necesidad de tales obras en el marco de la urbanización prevista, una de dos:

-o se alcanza un acuerdo con la propiedad para que sea el propio Ayuntamiento quien ejecute esas obras pendientes,

- o bien se abona lo peritado.

Tal acuerdo con los propietarios, en caso de lograrse, debería ser (lógicamente) anterior al fin del último plazo otorgado mediante esta Providencia Resolutoria para adoptar el Acuerdo municipal indemnizatorio. De lo contrario, deberá pagarse el coste señalado en la peritación a la propiedad para que sea ésta quien ejecute las obras precisas.

Lo que desde luego no procede de ninguna manera en esta fase de ejecución es cuestionar cualquier aspecto de esa valoración pericial del perito Sr. Gabino . Semejante planteamiento sería del todo extemporáneo. De existir reparos al respecto debieron exponerse en vía de alzada o judicial. Ahora que existe Resolución confirmada por sentencia firme declarando la procedencia de indemnizar conforme a lo recogido en dicho informe pericial (salvo, reiteramos, en caso de que existan facturas o certificaciones de obra acreditando algún importe distinto de los señalados por dicho perito), no cabe ya objetar que algunas obras valoradas por el Sr. Gabino pudieron no coincidir con el proyecto de urbanización aprobado.

Luego independientemente de si el Ayuntamiento de Noáin (Valle de Elorz) decide o no modificar redes de acometidas en aras de adaptarse mejor a dicho proyecto, no procede practicar deducción alguna por tal concepto. Ni tampoco en base a elucubraciones sobre 'partidas que en todo caso correspondería costear a la propiedad conforme al propio informe pericial (páginas 12 y 13 del informe)'. El contenido de dichas páginas se limita a valorar el 'costo añadido' del rellenado de las parcelas 655 y 565, sin atribuir parte alguna del mismo a los propietarios.

Pues bien, a la vista de lo expuesto es clara la obligación del Ayuntamiento, el cual debió dictar nueva resolución fijando la cantidad a indemnizar a las dos empresas ahora ejecutantes, siguiendo los parámetros establecidos en la resolución 1770, de modo que no habiendo acreditado que dichas cantidades fueran otras mediante las correspondientes facturas y certificados de obras (que es la única forma de acreditarlo según se desprende de la resolución del TAN), debía acordar indemnizar las cantidades que se fijaron en el informe pericial del Sr. Gabino , por lo que acierta la sentencia apelada al fijar las mismas, no pudiendo discutirse ahora cuestiones que debieron serlo en su momento, tal y como pretende el apelante al formular su recurso de apelación.

Por todo ello desestimamos el recurso de apelación confirmando la sentencia objeto del mismo.

TERCERO.- En cuanto a costas, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA , procede imponerlas a la parte apelante al haber sido desestimado íntegramente su recurso de apelación.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE NOÁIN (VALLE DE ELORZ) contra la Sentencia nº 190/2014, de fecha 1 de septiembre de 2014, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona , correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº 357/2013; y en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.