Sentencia Administrativo Nº 344/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 30/2016 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

?

Sección: DOM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000030/2016

NIG: 3501645320130002602

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000344/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000438/2013-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado AYUNTAMIENTO DE SANTA LUCÍA DE TIRAJANA

Apelante ASOCIACION EMPRESARIAL DEL SUR SUROESTE DE GRAN CANARIA (ASEMUR) HUGO VEGA MELIAN

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA (Ponente) D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de septiembre de 2016.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000030/2016, interpuesto por D. /Dña. ASOCIACION EMPRESARIAL DEL SUR SUROESTE DE GRAN CANARIA (ASEMUR), representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. HUGO VEGA MELIAN y dirigido por la Abogada D. /Dña. ANTONIO RUPERTO CARREÑO REYES, contra D. /Dña. AYUNTAMIENTO DE SANTA LUCÍA DE TIRAJANA, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. /Dña. NOELIA ESTHER MARTIN SANCHEZ, versando sobre Urbanismo y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. EMMA GALCERÁN SOLSONA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Las Palmas, dictó sentencia el 20 de octubre de 2015 , con el siguiente fallo: ' Que SE DESESTIMA el recurso interpuesto por el Procurador D. Hugo Vega Melián, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DEL SUR-SURESTE DE GRAN CANARIA (ASEMSUR), contra la vía de hecho del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana y contra los actos administrativos identificados en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. '

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 8 de julio de 2016.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia de fecha 20 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Las Palmas en el P .O. 438/13, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que SE DESESTIMA el recurso interpuesto por el Procurador D. Hugo Vega Melián, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DEL SUR-SURESTE DE GRAN CANARIA (ASEMSUR), contra la vía de hecho del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana y contra los actos administrativos identificados en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. '

Los referidos actos administrativos son, según el Antecedente citado, la adopción de facto, tras la finalización de la primera fase de acondicionamiento de la Avda. de Canarias, de una serie de medidas (colocación de obstáculos físicos, instalación de señalética, campaña de comunicación a la ciudadanía, instrucciones a los agentes encargados de la vigilancia del tráfico, etc...), con los que se impide el uso para la circulación rodada, estableciéndose únicamente el uso peatonal, en un determinado tramo, habiéndose acordado la ampliación del recurso al Decreto de fecha 17 de octubre de 2013, contra la actuación 'Dinamización comercial de la Avda. de Canarias-Fase 1(expte. 8/12)', y contra el 'Plan Director de Actuación de la Zona Comercial Abierta de la Avda. de Canarias.'

SEGUNDO.- La sentencia apelada se fundamenta, básicamente, en la siguiente argumentación: ' Alega la recurrente que el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana, aprovechando una serie de subvenciones, ha acometido en diferentes fases unas obras de acondicionamiento que afectan a un tramo de la Avda. de Canarias de unos 630,00 metros de longitud que discurre entre la intersección de las vías perpendiculares Paseo de Los Artesanos- C/ Blas Pascal y Calle La Angostura, así como sus accesos. Tras la finalización de las obras correspondientes a la Fase 1, que afecta a un tramo de unos 200 metros entre las calles perpendiculares Paseo de Los Artesanos- C/ Blas Pascal y Calle Escorial, el Ayuntamiento, en lugar de restablecer el uso mixto (tráfico rodado y peatonal) que hasta entonces tenía dicho tramo de vía, ha adoptado de facto una serie de medidas con las que se impide el uso de la vía al tráfico rodado, permitiendo únicamente el uso peatonal.Entiende la parte que dichas medidas han sido adoptadas sin acuerdo del órgano competente y fuera del cauce legalmente establecido, toda vez que la actuación material llevada a cabo por la Administración exigía que previamente se regulara el cambio de uso de la vía mediante la aprobación o modificación de la correspondiente Ordenanza Municipal. Y al no existir esta cobertura legal, es por lo que concluye que nos encontramos ante una vía de hecho.

Frente a ello, opone la Administración demandada que la actuación realizada consistente en dar prioridad al tránsito peatonal sobre el rodado en la tramo afectado por las obras correspondientes a la primera fase, únicas que son objeto de la presente litis, tiene título habilitante y cobertura legal que es la aprobación del Plan Director de Actuación de la Zona Comercial Abierta de la Avenida de Canarias, por lo que no existe la vía de hecho a la que se alude en la demanda, discrepando con la interpretación que del Art. 7.b) del RDL 339/1990 efectúa la actora.

Expuestos sucintamente los términos del debate, hay que comenzar destacando que, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, ( SSTS de 19 de abril de 2.007 y 22 de septiembre de 2.003 , entre otras) 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 'La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

Pues bien, descendiendo al caso de autos, la tesis argumental en la que se sustenta la alegación de vía de hecho que efectúa la recurrente, es que habiéndose operado un cambio de uso del tramo de vía afectado por las obras de acondicionamiento objeto de la presente litis, que recordemos únicamente son las referidas a la fase 1, al haberse denegado la ampliación del recurso a las demás fases, sin la previa modificación o aprobación de la Ordenanza Municipal de Circulación, dicha actuación carece de la necesaria cobertura legal. Basa la parte dicha conclusión en una interpretación del Art. 7.b del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo , por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que no puede ser compartida. Y es que entiende que dicho precepto obliga a que la Ordenanza Municipal de Circulación contenga una relación nominal o su indicación sobre plano, de las vías, o tramos de vías en las que únicamente se permita el uso peatonal, interpretación que no se compadece con el texto de la norma que se se invoca.

Señala el precepto mencionado que 'Se atribuyen a los Municipios, en ámbito de esta Ley, las siguientes competencias: b) La regulación mediante Ordenanza Municipal de Circulación, de los usos de las vías urbanas, haciendo compatible la equitativa distribución de los aparcamientos entre todos los usuarios con la necesaria fluidez del tráfico rodado y con el uso peatonal de las calles, así como el establecimiento de medidas de estacionamiento limitado, con el fin de garantizar la rotación de los aparcamientos, prestando especial atención a las necesidades de las personas con discapacidad que tienen reducida su movilidad y que utilizan vehículos, todo ello con el fin de favorecer su integración social'.

Esto es, el precepto en cuestión se limita a atribuir competencias a los Municipios para regular mediante Ordenanza Municipal de Circulación el uso de las vías urbanas, sin que dicha regulación implique que forma preceptiva se tenga que incluir en dichas ordenanzas una relación nominal o que se grafíen las vías o tramos de vía en los que únicamente esté permitido el uso peatonal, conclusión que no puede extraerse sin más del solo hecho de que existan aprobadas en algunos municipios Ordenanzas de circulación en las que sí se contenga dicha información, pues existen otras muchas Ordenanza en las que no existen dicha referencia y que son citadas por la Administración demandada en la contestación a la demanda.

Por tanto, no puede reputarse como constitutiva de una vía de hecho la actuación de la Administración de no haber procedido a la modificación o aprobación de la Ordenanza Municipal de Circulación a fin de incluir en la misma el cambio de uso de la vía, toda vez que, como ya ha sido expuesto, el Art. 7.b del RDL 339/1990 , no obliga a que la Ordenanza contenga una relación nominal de todas las vías en las que solo se permita el uso peatonal.

En cualquier caso, se ha de precisar que la actuación llevada a cabo por la Administración se encuentra amparada por el Plan Director de Actuación de la Zona Comercial Abierta de Vecindario aprobado por el Pleno el 28 de julio de 2011 que entre otras actuaciones contemplaba la dinamización comercial de la Avenida de Canarias, Fase 1, consistiendo el proyecto en el acondicionamiento de un tramo de la Avenida de Canarias de aproximadamente 200 ml, desde la calle Escorial hasta las calles Blas Pascal y Paseo de Los Artesanos potenciando el tránsito peatonal sobre el tráfico rodado. Y aun cuando en virtud de la ampliación del recurso solicitada por el recurrente y acordada por este órgano judicial, también es objeto de este recuso el citado Plan Director y el expediente de contratación para la realización de la obra 'Dinamización Comercial de la Avenida de Canarias. Fase 1', en el escrito de demanda no se efectúa alegación alguna que sustente la pretensión anulatoria de dichos actos que como petición subsidiaria se efectúa en el suplico de la demanda.

TERCERO.- En las alegaciones del recurso de apelación, se sostiene que el único argumento sobre el que se basa la desestimación del recurso, en la sentencia de instancia, consiste en que el citado art. 7-b del RDL. 339/1990 , no obliga a que la Ordenanza contenga una relación nominal de todas las vías en las que sólo se permita el uso peatonal.

Si bien es cierto que la referida consideración forma parte integrante de la argumentación de la sentencia de instancia, no es menos cierto que constituye solamente una parte de dicha argumentación, debiendo ponerse en relación con el resto de la motivación desarrollada en la sentencia recurrida.

En efecto, en la resolución de instancia se realiza una acertada interpretación y aplicación al caso de autos, del precepto contenido en el art. 7-b del RDL. 339/1990, de 2 de marzo , precepto regulador de las competencias de los Municipios, en la redacción dadas por la Ley 19/2001, de 19 de diciembre, BOE. del día 20 de diciembre de 2001, cuyo texto literal ha sido reproducido en el anterior Fundamento de Derecho, al que nos remitimos.

En este sentido, es acertada la interpretación del citado precepto, y su aplicación al caso de autos, por parte de la sentencia recurrida, ya que resulta decisivo tomar en consideración una doble circunstancia, a saber, que no cabe apreciar vía de hecho en la actuación de la Administración demandada, objeto de la litis, pues tiene la correspondiente cobertura legal o amparo legal en el precepto antes citado, tal y como acertadamente se argumenta y se concluye en la sentencia apelada, con base en la atribución legal a los Municipios de las compentencias para la regulación de los usos de las vías urbanas, entre cuyo ámbito de regulación de usos de dichas vías debe subsumirse el caso examinado, y junto a dicha circunstancia primera, concurre una segunda consistente en que el precepto mencionado no establece la obligación de modificar la Ordenanza Municipal correspondiente, cada vez que se produzca un cambio de uso de una vía urbana, tal y como acertadamente se concluyó en la sentencia de instancia, de manera que, frente a esta interpretación correcta del precepto, no cabe acoger la tesis según la cual, hay que proceder a una modificación de la Ordenanza Municipal, cada vez que tiene lugar un cambio en los usos aludidos, de modo que quede a criterio del Ayuntamiento el cómo, o el modo de efectuarlo (p. ej., relacionado los nombres de las vías, los barrios o zonas afectadas, grafiándolas, perimetrando un área, atendiendo a determinada anchura, etc..).

Decimos que no cabe acoger esta tesis toda vez que el precepto citado, del Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, atribuye competencias a los Municipios, en el ámbito de la mencionada Ley, entre otras, la regulación de los usos de las vías urbanas, dentro de la que se subsume la regulación del cambio de uso en un tramo de una vía, atribución legal que determina que, en el caso de autos, la actuación de la Administración demandada tenga la necesaria cobertura legal, sin que exista una vía de hecho, y sin que, por otra parte, se obligue a modificar la Ordenanza para acordar un cambio de uso en un tramo, pues la normativa no impone tal obligación al Ayuntamiento, teniendo la actuación del mismo en el caso de autos su amparo legal o cobertura legal en dicha norma competencial, o de atribución de competencias a los Municipios, antes analizada, que le autoriza o le faculta, en virtud de la norma competencial, para que acuerde un cambio de uso como el acontecido en el caso examinado, toda vez que el concepto regulación de los usos, engloba o comprende implicitamente, o conlleva de modo inherente e implicito, la regulación de los cambios en el uso de una de dichas vías, todo ello conforme a una evidente interpretación literal y lógica del precepto legal, y por lo tanto, sin necesidad de un posterior requisito, pretendido por la parte, e inexistente en la ley, la modificación de la Ordenanza Municipal, ya que el citado precepto no sólo faculta al Ayuntamiento para decidir el cómo o el modo, a que alude la parte apelante, del cambio de uso, sino que le faculta, en virtud de la norma competencial analizada, para decidir el cambio de uso en sí mismo considerado, de manera que, rectamente interpretadas las competencias atribuidas a los Municipios en el ámbito de la Ley mencionada, en los términos en que se ha hecho anteriormente, procede concluir desestimando las alegaciones del recurso de apelación, sin que la jurisprudencia consolidada exija una respuesta pormenorizada, a todos y cada uno de los comentarios que haya podido efectuar la parte en orden a observar el principio de motivación de las sentencias, máxime en un caso como el presente, en el que las alegaciones del recurso, dejando al margen la desestimación de la alegación relativa a casos de algunos Ayuntamientos en los que la Ordenanza sí contiene esa información acerca de las vías peatonales, o tramos de uso peatonal, alegación correctamente resuelta en la sentencia de instancia, y a la que nos remitimos en este punto, decimos, las alegaciones del recurso giran en torno al extremo antes analizado y resuelto, al partir de una perspectiva o premisa errónea, a saber, la relativa a la atribución legal de competencias a los Municipios, en el ámbito de la Ley mencionada, comprensiva de la regulación de los usos de las vías urbanas, incluidos los cambios en los usos con los detalles antes consignados, y por ello la respuesta deber ser unitaria y no de carácter parcial o fragmentado cuando la exposición de los alegatos es muy prolija como aquí acontece, reiterando o dando vueltas sobre la misma premisa.

CUARTO.- De lo expuesto se deduce la confirmación de la sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada, conforme el art. 139.2 de la LJCA , sin que se aprecie la concurrencia de las alegadas serias dudas de Derecho, pues no cabe atribuir tal categoría a la simple existencia de Ordenanzas Municipales en algunos Ayuntamientos que incluyan el tipo de información mencionada, remitiéndonos a lo antes argumentado (alegación 15ª)

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Asociación Empresarial del Sur-Sureste de Gran Canaria (Asemsur), contra la sentencia de 20 de octubre de 2015 , confirmándola íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que de conformidad con lo dispuesto en los artlculos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en la sentencia, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, a cuyo fin el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del articulo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si,efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el/la Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado/a Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de septiembre de 2016.