Sentencia Administrativo Nº 345/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 148/2012 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 2 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 148/2012-S

PARTE ACTORA: Heraclio

REPRESENTANTE DE LA PARTE ACTORA: Olga Recuenco Medina

PARTE DEMANDADA: AJUNTAMENT DE SANT FRUITÓS DE BAGES

REPRESENTANTE DE LA PARTE DEMANDADA: ANGEL JOANIQUET IBARZ

SENTENCIA Nº 345/2013

En Barcelona, a 4 de noviembre de 2013.

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente Procedimiento Ordinario número 148/2012 Sen el que han sido partes, como demandante D. Heraclio (representado y asistido por la Letrado Dña. Olga Recuenco Medina), y como demandado el AYUNTAMIENTO DE SANT FRUITÓS DEL BAGES (representado por D. Ángel Joaniquet Ibarz, Procurador de los Tribunales y asistido por el Letrado Dña. Cristina Benítez Vázquez), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la Administración demandada, que manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO.La cuantía del presente recurso se fijó en indeterminada.

CUARTO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Fruitós del Bages, de 23 de enero de 2012, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por el actor contra el anterior Acuerdo de la propia Junta, de 7 de noviembre de 2011, por el que se puso fin al procedimiento de protección de la legalidad urbanística por las obras realizadas en suelo no urbanizable, concretamente en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de la zona denominada ' DIRECCION000 '.

SEGUNDO.Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que ha prescrito la acción para iniciar un procedimiento para la protección de la legalidad urbanística ya que las construcciones existentes (un total de 6) se construyeron entre los años 2000 y 2001; que el Acuerdo se tomó con carácter previo al informe de Secretaría, por lo que es un acto nulo de pleno derecho; y que la zona no tiene un régimen específico de protección, sino que se trata de zona no urbanizable, clave 12, preferentemente agrícola.

Por su parte la demandada alegó que la licencia de obras otorgada en su día al recurrente (por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 9 de agosto de 2001) lo era para cerrar el terreno, pavimentar el camino y levantar un muro de contención, pero no para realizar ninguna de las construcciones existentes; que el acuerdo de incoación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística se notificó al recurrente el 28 de febrero de 2011 (folio 85 del expediente administrativo); que el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local se adoptó el 7 de noviembre de 2011 -y no el día 2 como se afirma en la demanda-, y es posterior al Informe elaborado por la Secretaria municipal, y que la construcción dedicada a vivienda no es legalizable ni viene amparada por licencia alguna.

TERCERO.El artículo 119 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya , aprobado por el Decreto Legislativo 1/1010 (en adelante TRLUC), de igual modo como lo hacía el artículo 191 del Texto Refundido de 2005, regula los procedimientos de protección de la legalidad urbanística:

'Article 199. Procediments de protecció de la legalitat urbanística

1. Totes les accions o les omissions que presumptament comportin vulneració de les determinacions contingudes en aquesta Llei, en el planejament urbanístic o en les ordenances urbanístiques municipals, subjectes a sanció de conformitat amb el que estableixen aquesta Llei i el reglament que la desplegui, han de donar lloc a les actuacions administratives necessàries per aclarir els fets i, subsegüentment, o bé directament, si no es requereix informació prèvia, a la incoació d'un expedient de protecció de la legalitat urbanística.

2. La potestat de protecció de la legalitat urbanística és d'exercici preceptiu. L'exercici d'aquesta potestat dóna lloc a la instrucció i la resolució d'un procediment o de més d'un que tenen per objecte, conjuntament o separadament, l'adopció de les mesures següents:

a) La restauració de la realitat física alterada i de l'ordre jurídic vulnerat.

b) La imposició de sancions.

c) La determinació dels danys i els perjudicis causats.'

De otra parte, el artículo 206 del TRLU10 dispone que una vez transcurrido el plazo de dos meses establecido por el artículo 205 sin que se haya solicitado la licencia correspondiente, o sin que se hayan ajustado las obras o las actuaciones a las condiciones señaladas, el ayuntamiento, mediante la resolución del procedimiento de restauración, debe acordar el derribo de las obras, a cargo de la persona interesada, y tiene que impedir definitivamente los usos a que podían dar lugar, añadiéndose que se debe proceder de la misma manera si las obras son manifiestamente ilegales o si la licencia se deniega porque la concesión de ésta sería contraria a las prescripciones del ordenamiento urbanístico.

Si el interesado no ejecuta el acuerdo en el plazo de un mes, el alcalde puede acordar la ejecución subsidiaria, sin perjuicio de la imposición de multas coercitivas de acuerdo con el artículo 225 del TRLU10.

Además, como ya se ha dicho, la potestad de protección de la legalidad urbanística es de ejercicio preceptivo. Con la finalidad de reforzar esa previsión, el apartado 3 del artículo 206 TRLU10 dispone que si no se produce la actuación municipal correspondiente, el director general de Urbanismo, en el caso de infracciones urbanísticas graves, o el consejero de Política Territorial y Obras Públicas, en el caso de infracciones urbanísticas muy graves, una vez hecho el requerimiento pertinente, debe acordar la medida de restauración y, si la persona interesada no la ejecuta en el plazo de un mes, puede acordar la ejecución subsidiaria.

Como ha interpretado de forma reiterada nuestro TSJC, Sala Contenciosa, Sección Tercera (Sentencias número 487, de 22 de junio de 2012, y número 477, de 9 de junio de 2011, por citar algunas de las más recientes) el procedimiento de protección de la legalidad urbanística es un procedimiento complejo que comprende a su vez diversos procedimientos, a saber, sancionador, de restitución y de determinación de los daños y perjuicios.

Por último hay que indicar que, cuando se trata de unas obras ejecutadas sin licencia, el requerimiento municipal al propietario de la obra para que solicite la correspondiente licencia no es necesario si esas obras son manifiestamente ilegalizables.

CUARTO.Del análisis del expediente administrativo y de la documentación aportada se comprueba que el 3 de abril de 1995 el Sr. Benedicto , hermano del ahora recurrente, solicitó licencia municipal a precario y con el compromiso de cesar la actividad en cuanto el Ayuntamiento lo considerara oportuno para estabular dos caballos de recreo en un cubierto ya existenteen la zona denominada 'la DIRECCION000 ' de la que es titular el recurrente, junto con dos de sus hermanos (folio 18 y siguientes del expediente administrativo), licencia que le fue concedida.

Posteriormente el 8 de marzo de 2001 (folio 23) se solicitó nueva licencia para proceder al vallado del terreno con valla metálica de 1,5 m, así como para pavimentar el camino de acceso a la edificación y levantar un muro de 30m de largo.

Tras ser requerido por el Ayuntamiento, el solicitante presentó proyecto elaborado por el Arquitecto D. Domingo (folio 33 y siguientes del expediente) únicamente para la construcción del muro de contención. Es importante destacar que en el plano adjunto en el folio 64 el citado técnico se incluye una caseta ya existente que era de base rectangular, de igual forma que en el croquis del folio 25 que se aportó a la solicitud de licencia para la construcción del muro, en la que también aparece una planta rectangular y se infiere que la caseta era de reducidas dimensiones si se compara con la única cota que aparece en el croquis con numeración de imprenta (4,21).

Por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 9 de agosto de 2001 (folios 51-52), se concedió la licencia solicitada.

De todo ello se concluye que la actora nunca ha solicitado licencia para realizar ninguna de las construcciones que actualmente existen, y que de acuerdo con la documentación comentada en el año 2001 la construcción identificada con el número 1 era de planta rectangular, de pequeñas dimensiones y de uso agrícola (servía para estabular dos caballos, de acuerdo con la licencia solicitada en el año 1995).

En el día 18 de agosto de 2008 Agentes de la Policía Local se personan en la parcela y comprueban que hay una piscina y una construcción que, tras acceder a su interior se comprueba que se ha habilitado como vivienda (folio 4), con una habitación con dos camas, cocina-comedor en uso (se estaba cocinando escudella) y un servicio, son servicio de calefacción (había radiadores en las paredes). El día 19 de agosto pasan a las 00:20 y a las 23:10 y en ambas ocasiones había luz.

El Cap de la Policía Local de Sant Friutós solicitó informe al Servicio de Urbanismo (folio 2 del expediente) el 2 de febrero de 2011, informe que se elabora el 14 de febrero de 2011 (folios 66 y siguientes) tras inspección ocular de la finca, en la que observan la existencia de seis construcciones, una de ellas, de unos 120 m2, dedicada a vivienda (dispone de porche, aire acondicionado, chimenea, antema parabólica y piscina), que, por su emplazamiento, se corresponde con la caseta preexistente pero ampliada, el resto de construcciones son cobertizos (uno de ellos con chimenea) de 75, 15, 70, 70 y 30 m2 aproximadamente.

Las construcciones 1, 2, 3, 4 y 6 aparecían reflejadas en el plano cartográfico de escala 1/1000 del Institut Cartogràfic de Catalunya elaborado el año 2006 con datos de vuelo aéreo del mes de julio de 2005, no así la número 5 que dispone de chimenea -en funcionamiento en el momento de la inspección ya que por ella emanaba humo- y en la que se observó ropa tendida. Consta seguidamente el reportaje fotográfico del día de la inspección.

Tras el informe del Secretario de la Corporación de 17 de febrero de 2011 (folios 78 y siguientes del expediente administrativo), se incoó el procedimiento para la protección de la legalidad urbanística, que fue notificado al recurrente el 28 de febrero de 2011 (folio 85 del expediente).

El Sr. Benedicto solicitó prórroga del plazo para hacer alegaciones, que el fue concedido, y finalmente las presentó el 4 de mayo de 2011, invocando únicamente la prescripción de la acción para incoar el procedimiento.

QUINTO.Primeramente debe analizarse la prescripción alegada por el actor. Pues bien, como se decía en el informe del Arquitecto municipal obrante en los folios 66 y siguientes del expediente administrativo, las construcciones 1, 2, 3, 4 y 6 aparecían reflejadas en el plano cartográfico de escala 1/1000 del Institut Cartogràfic de Catalunya elaborado el año 2006 con datos de vuelo aéreo del mes de julio de 2005, pero no así no así la número 5. Como quiera que el plazo de prescripción es de seis años y que la incoación del procedimiento se notificó al actor el 28 de febrero de 2011 (folio 85 del expediente), es evidente que no habían transcurrido los seis años del plazo de prescripción.

En esta vía judicial la actora ha mantenido que sí se ha producido la prescripción, apartando para ello el informe del Arquitecto D. Domingo , así como diversas facturas de materiales de construcción que, a su juicio, demostrarían la preexistencia de las construcciones.

Sin embargo, en el trámite de aclaraciones el Arquitecto D. Domingo manifestó que ha hecho varios proyectos para el recurrente quien, según dijo el propio técnico, es constructor/promotor, de lo que se infiere una relación profesional directa entre ambos. Además, si bien el Sr. Domingo manifestó en el plenario que la construcción identificada con el número 1 en el año 1995 ó 1996 estaba como lo está en la actualidad -aunque en el propio informe dice que es del año 2000-, en la ortofoto del año 2012 que se incorporó al mismo dictamen se puede ver una construcción con tejado a doble vertiente y de planta no rectangular, mientras que en el plano elaborado por el mismo técnico -y visado por el Colegio de Arquitectos el 24 de mayo de 2011- que obra en el folio 64, el Sr. Domingo incluyó una caseta entonces existente de base rectangular, lo que permite concluir que no es cierto que la construcción 1 estuviera en el año 1995-1996 -ni tampoco en el año 2000- como está ahora, y mucho menos que en esas fechas se destinada a vivienda. Esa conclusión cuestiona la veracidad de las afirmaciones que se contienen en el dictamen pericial de parte.

A todo ello debe añadirse que, a pregunta de esta juzgadora, el técnico manifestó que una ortofoto permite observar las construcciones desde el exterior pero no su interior, esto es, permiten comprobar que existe el cubierto de una construcción, pero no todo aquello que está bajo ese cubierto. En otras palabras, mediante una ortofoto puede apreciarse un tejado, que puede corresponder a un simple pajar sin cerramiento, o bien de una vivienda con paredes, ventanas, cocina, baño, dormitorios, etc., por lo que no es el instrumento idóneo para acreditar las características y uso de una construcción.

Así, según el propio recurrente por lo manifestado en las dos licencias solicitadas -una para estabular dos caballos, y otra para vallar la parcela y para la construcción de un muro de contención de tierras-, en el año 2001 la construcción 1 era una caseta para estabular dos caballos, de ahí que es evidente que las fotografías obrantes en el folio 72 y siguientes no reflejan esa misma construcción, ya que actualmente se trata de un edificio para uso como vivienda (tiene chimenea, antena parabólica, aire acondicionado, cocina, dormitorio y servicio, como pudieron comprobar los agentes de la Policía Local que accedieron al interior del edificio).

En todo caso, aunque se admitiera que el tejado (único elemento que permite ver una ortofoto) es el mismo, lo cierto es que esa ortofoto no permite acreditar las características de la construcción (excepto su tejado) pero, en además, la ortofoto no es medio para acreditar el uso dado a la construcción, que en ningún caso puede ser el de vivienda, por impedirlo el PGOU que el certificado que se aporta junto con el escrito de contestación a la demanda se reproduce en la parte suficiente.

En definitiva, la construcción 1 -incluida la piscina- no es legalizable por lo que el actor deberá proceder a su demolición manteniendo, en su caso, únicamente las características de la caseta preexistente, de acuerdo con el plano que obra en el folio 64 del expediente, y para darle un uso exclusivamente auxiliar de una explotación agrícola, no pudiéndose destinar a vivienda -habitual o no- en ningún caso.

En cuanto al resto de construcciones -números 2 a 6-, de acuerdo con lo manifestado por el Letrado Consistorial en el escrito de conclusiones en principio son legalizables siempre que se les de un destino exclusivamente auxiliar a los usos agrícolas, y siempre que el actor solicite su legalización, lo que no consta que se haya hecho.

De otra parte, tampoco las facturas aportadas sirven para demostrar que las construcciones ya existían con anterioridad, por cuanto, de una parte, son por compra de materiales y están extendidas a nombre de un tercero, y de otra, no identifican la ubicación de la obra a las que corresponden. No se olvide, además, que el actor es constructor-promotor, como declaró el Arquitecto de la parte recurrente, por lo que esas facturas bien pueden responder a cualquier compra de materiales para otra obra que haya llevado a cabo.

SEXTO.También debe desestimarse la alegación relativa a que el procedimiento es nulo por falta de informe previo de la Secretaria del Ayuntamiento. En efecto, el informe, que es de fecha 3 de noviembre de 2011, obra en los folios 137 a 144 del expediente, mientras que el Acuerdo se adoptó por la Junta de Gobierno Local el día 7 de noviembre de 2011, esto es, cuatro días más tarde. Es cierto que en la notificación de dicho Acuerdo consta como fecha -la de la notificación, no la del Acuerdo que es objeto de ésta-, la del 2 de noviembre, pero evidentemente se trata de un error. En cualquier caso, ese error lo es de la notificación, que es requisito de eficacia del acto notificado, pero en ningún caso afecta a la legalidad del Acuerdo que se notifica.

SÉPTIMO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se desestiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la actora es obligada, sin que se aprecien dudas serias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien limitada a la cantidad de 1.500 euros, en uso de la facultad que confiere el artículo 139.3 de la LJCA haciéndose constar que si la minuta que se presente lo es por el importe fijado en la Sentencia, no se tramitará el procedimiento de tasación de costas, según práctica forense mantenida por el propio Tribunal Supremo, siendo título ejecutivo suficiente para reclamar su pago la presente Sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por D. Heraclio contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Fruitós del Bages, de 23 de enero de 2012, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por el actor contra el anterior Acuerdo de la propia Junta, de 7 de noviembre de 2011, por el que se puso fin al procedimiento de protección de la legalidad urbanística por las obras realizadas en suelo no urbanizable, concretamente en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de la zona denominada ' DIRECCION000 ', declarando que el citado acto es ajustado a derecho, y condeno a la actora al pago de 1.500 euros en concepto de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación , en el plazo de 15 días, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA ., previo depósito en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en BANESTO núm. 0898 0000 85 0148 12 de la suma de 50 euros, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación. Asimismo deberá acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , y artículo 12 de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, todo ello salvo que la parte esté exenta de tal consignación o exenta del pago de la tasa.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.