Sentencia Administrativo Nº 345/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 96/2014 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00345/2014

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 96 de 2014

AUTOS JUZGADO Nº 280 de 2013

SENTENCIA

Nº 345

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS.

D. Pablo Delfont Maza

Dª. Carmen Frigola Castillón.

En la ciudad de Palma de Mallorca a 19 de junio de 2014.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, la Administración General del Estado, representada y asistida por su Abogado; y como apelado, D. Jacobo , representado por el Procurador Sr. Cabrer, y asistido por el Letrado Sr. Dezcallar

Constituye el objeto del recurso el Auto nº 72/2014 del Juzgado nº 1, por el que se decreta la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad de la obligación de salida de España en plazo de 15 días, impuesta por la Administración al Sr. Jacobo en la resolución por la que se le ha denegado la solicitud de autorización inicial de residencia y trabajo debido a que el Sr. Jacobo cuenta con antecedentes penales.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Auto nº 72/2014 del Juzgado nº 1 ha decretado la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad de la obligación de salida de España en plazo de 15 días, impuesta por la Administración al Sr. Jacobo en la resolución por la que se le ha denegado la solicitud de autorización inicial de residencia y trabajo debido a que el Sr. Jacobo cuenta con antecedentes penales.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada, siendo admitido en un solo efecto.

TERCERO.- No se ha solicitado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO.-Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 10 de junio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-El Auto recurrido decide la suspensión de la ejecutividad de la obligación de salida de España por considerar que concurre arraigo personal del ahora apelado, Sr. Jacobo , ciudadano colombiano.

El Sr. Jacobo parece ser que lleva tiempo en España, figurando, por ejemplo, que la primera de las tres condenas que se le han impuesto lo fue en 2004.

Consta también que el Sr. Jacobo tiene tres hijos menores, dice que desde febrero de 2013 es quien ostenta la guarda y custodia y consta por último que cuenta con una vivienda y con otros familiares en España, en concreto hermanas, que son españolas o con autorización de residencia.

Puestas así las cosas, extrañe o no que fuera el 22 de agosto de 2013 cuando el Sr. Jacobo solicitase una autorización de residencia inicial, lo cierto es que así fue, que lo fue por arraigo familiar y que se le denegó, en exclusiva, por tener antecedentes penales.

Pues bien, impuesta entonces la obligación de salida e impugnada la decisión, se solicitó la medida cautelar ya aludida, habiéndose obtenido en el Auto ahora apelado, en el que, por lo demás, se imponen las costas a la Administración.

Puestas así las cosas, el Abogado del Estado solicita en su apelación que, en todo caso, se retiren las costas, y, en primer lugar, que se deje sin efecto la suspensión, para lo que se esgrime, en síntesis, lo mismo que se consideró para denegar la autorización, es decir, la existencia de antecedentes penales.

SEGUNDO.-A diferencia de lo que ocurre con las solicitudes de autorización inicial de residencia por razones excepcionales de arraigo laboral o social, casos en los que la concesión no cabe si se cuenta con antecedentes penales, en el caso de una solicitud de autorización inicial de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar no ocurre lo mismo.

Basta para ello ver el contenido del artículo 124 del Real Decreto 557/2011 .

Por lo tanto, ya puede observarse que la base argumental de la decisión de denegar la autorización solicitada es débil puesto que se asienta en exclusiva en la existencia de antecedentes.

En consecuencia, la decisión del Auto apelado es correcta ya que no cabe negar, al menos a los efectos de la adopción de la medida cautelar, que de los datos invocados por el afectado se deduce indiciariamente el arraigo que invoca, lo que permite adoptar medida como la del caso, con la que se consigue que el contencioso no pierda su finalidad legitima.

La medida cautelar adoptada por el Juzgado debe, pues, mantenerse.

TERCERO.- De entre los argumentos del Abogado del Estado para defender que no era procedente la imposición de costas, vamos a referirnos en primer lugar al trámite de alegaciones respecto a la solicitud de la medida cautelar.

Ocurre que, como aduce el Abogado del Estado, su derecho a presentar alegaciones, si bien no ha sido olvidado por el Juzgado tampoco ha sido debidamente garantizado.

En efecto, se concedió un plazo de diez días para hacerlo, notificándose regularmente esa decisión del Juzgado el 30 de enero de 2014.

Pues bien, transcurrido con exceso ese plazo sin que el Abogado del Estado hubiera presentado alegaciones y sin haber renunciado a hacerlo, el 24 de febrero de 2014 se extendió Diligencia de Ordenación en la que, sin que tampoco se declarase caducado el derecho a presentar alegaciones, se acordó pasar a dar cuenta al Juez de la solicitud del caso. Pero esa Diligencia, independientemente incluso de que no declarase caducado el derecho a presentar alegaciones, en definitiva, ni se notificó ni se intentó notificar, con lo que se impidió así a todas luces el ejercicio de la facultad reconocida en el artículo 128 de la Ley 29/1998 , es decir, la presentación de las alegaciones dentro del día de la notificación.

Por lo tanto, esa sola razón ya es bastante para eludir la regla general del vencimiento.

Otro de los argumentos del Abogado del Estado en este terreno es que la medida cautelar no es un recurso ni un incidente y no le afecta la regla sobre costas en incidentes. Pero esa tesis no puede pasar la barrera que supone el artículo 131 de la ley 29/1998 , que establece lo contrario de lo que el Abogado del Estado piensa sobre el régimen de las medidas cautelares.

Llegados a este punto, cumple la estimación parcial de la apelación en los términos que se dirán.

TERCERO.-Conforme a lo previsto en el artículo 139.2. de la Ley 29/1998 , no procede imponer las costas causadas en la presente apelación.

En atención a lo expuesto.

Fallo

PRIMERO.-Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado contra el Auto número 77/2014 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 y lo revocamos, pero únicamente en cuanto impone las costas causadas a la Administración.

SEGUNDO.- Sin costas también en esta apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.