Sentencia Administrativo Nº 345/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 515/2011 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 22 de abril del 2015

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as.Sres/as:Sr Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as: D. Carlos Altarriba Cano, D. Edilberto Narbón Láinez, Dª. Desamparados Iruela Jiménez. Dª Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 345

En el recurso de apelación núm 515 /2011, interpuesto por COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Elena Gil Bayo y dirigido por el letrado Alfonso Pastor Madalena contra la sentencia nº 478/2011, dictada en el Procedimiento ordinario número 232/09, cuyo fallo acuerda la inadmisibilidad del recurso.

Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE XATIVA,representado por la procuradora Isabel Gómez Ferrer Bouet y asistido por el letrado José Luis Noguera Calatayud y como codemandada CONSTRUCCIONES BOLVENS SL,siendo designada como Magistrada ponente la Ilma. Sra Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número se siguió procedimiento ordinario en el que recayó sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido oponiéndose la administración demandada y codemandada y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 14 de abril del 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia apelada declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la apelante, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra los Acuerdos de 16.6.2008 y 25.8.2008, que acordaron aprobar definitivamente el proyecto de reparcelación del Sector R-6 Pereres de suelo urbanizable y el cumplimiento de las condiciones exigidas en el citado acuerdo, por ser extemporáneo, atendiendo a las fechas en que fue notificada personalmente,la primera resolución, notificada el 8.7.2008, e interpuesto el recurso de reposición el 8.10.2009, en aplicación del art. 117.1 de la ley 30/1992 , por haber devenido firme al resolución impugnada.

La apelante reitera los mismos argumentos expuestos en la instancia a los que se oponen la administración demandada y codemandada, insistiendo en que el objeto del recurso de reposición cuya desestimación por silencio es objeto de recurso contencioso, fue el Acuerdo de Aprobación definitiva del Proyecto de reparcelación de fecha 16.6.2008.

SEGUNDO: Constan en el expediente los siguientes hechos relevantes :

1º.- En fecha 16.6.2008 el Ayuntamiento de Xàtiva aprobó definitivamente el PR del Sector residencial R-6 Pereres, requiriendo al urbanizador para que realizara las comprobaciones y ajustes contenidos en el informe de la Secretaria General y Dirección del Área de Fomento, en relación a las alegaciones presentadas, concretando la estimación parcial de 5 de estas alegaciones. Esta resolución fue notificada a la apelante en fecha 8.7.2008

2º.-En fecha 25.8.2008 la Junta de Gobierno Local acordó declarar cumplidos los condicionantes exigidos, a los que hace referencia la anterior resolución y lo notificó a la apelante en fecha 15.9.2008, concediendo recurso de reposición potestativo y recurso contencioso administrativo y publicó este Acuerdo en el BOP de 23.9.2008.

3º.- En fecha 8.10.2008, la apelante formulo recurso de reposición contra la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación y contra el Acuerdo en el que se declaran cumplidos los condicionantes, aprobando definitivamente la reparcelación, solicitando que se mantenga el derecho que le fue reconocido inicialmente en el proyecto, tanto en cuanto a la parcela adjudicada, como en cuanto a la indemnización reconocida, siendo las acequias propiedad privada de la Comunidad de regantes y no dominio público y en todo caso, que por vía de liquidación definitiva, reconozca la indemnización equivalente a los derechos reconocidos inicialmente, si se considerara extemporáneo el recurso.

Este recurso fue desestimando por silencio administrativo.

TERCERO.- La Sala anuncia ya desde ahora la confirmación de la sentencia de instancia, en cuanto a la inadmisibilidad del recurso, pero por distintos motivos por las siguientes razones:

1º.-. El Acuerdo de fecha 16.6.2008 el Ayuntamiento de Xàtiva que aprobó definitivamente el PR del Sector residencial R-6 Pereres, no puede considerarse la aprobación definitiva del citado proyecto ya que estaba sometido a comprobaciones y ajustes por parte del Agente urbanizador y no fue hasta el Acuerdo de 25.8.2008, cuando fue aprobado definitivamente el citado PR, publicándose en el BOP en fecha 23.9.2008, la citada aprobación definitiva, poniendo fin a la vía administrativa, concediendo pie de recurso ante la jurisdicción contenciosa.

2º.- La apelante no interpuso recurso de reposición, ni recurso contencioso contra el primer Acuerdo de fecha 16.6.2008, en el que se concedió pie de recurso de reposición y contencioso administrativo, consintiéndolo y alcanzando firmeza, siendo en este Acuerdo cuando se llevó a cabo la modificación de los derechos que se le reconocían en el Proyecto de una parcela y una indemnización.

3º.-Por el contrario interpuso recurso de reposición en fecha 8.10.2008, en tiempo y plazo, contra la resolución notificada el 11.9.2008 del Acuerdo de 25.8.2008, cuando fue aprobado definitivamente el citado PR, publicándose en el BOP en fecha 23.9.2008.

La cuestión no es por tanto, la extemporaneidad del recurso de reposición interpuesto en fecha 8.10.2008, contra la resolución de fecha 16.6.2008 notificada el 8 de julio, sino que la apelante interpuso recurso potestativo frente a un Acuerdo cuyo contenido, en lo que afectaba a la Comunidad de regantes, era reiterativo del Acuerdo del mes de junio citado y la inadmisiblidad resulta de por ser el Acuerdo de 25.8.2008 reproducción, en lo que afectaba a la Comunidad de Regantes, de otro definitivo, firme y consentido, el de fecha 16.6.2008, por no haber sido recurrido en tiempo y forma, constando igualmente en el expediente que la apelante tampoco hizo alegaciones cuando le fue notificado la resolución de la Alcaldía 285 de fecha 6.5.2008, por el que se le concedió un plazo de audiencia de 15 días, sin necesidad de nueva información pública, para hacer alegaciones al nuevo proyecto de reparcelación, presentado el 9.4.2008 por el Agente Urbanizador.

No obstante y respecto al fondo del asunto:

1º.- Indemnización de los derechos de la Comunidad de regantes, en el Proyecto constataba el valor de las acequias de la Comunidad por un total de 63.560,42 euros ( Folio 425)

El Agente urbanizador dice que en el proyecto de abril del 2008 que le fue notificado a la actora el 14.5.2008 modificó discriminado los elementos de riego que eliminaban y los que debían ser indemnizados, aprobándo una liquidación provisional en el proyecto de 67.727, 05 euros ( Certificación TAG unido a la prueba) por lo elementos incompatibles con la ordenación, que desaparecen renovándo y reconstruyendo las infraestructuras que han de servir al riego, con cargo a los propietarios adjudicatarios , constando igualmente el Convenio suscrito ente el Agente Urbanizador y la Comunidad, así como la ejecución de la canalización proyectada, según certificación del Vicesecretario del Ayuntamiento .

Y así la propia recurrente y ahora apelante reconoce en su escrito de conclusiones que nada puede reclamarse por las infraestructuras, que han sido repuestas de las acequias, por haberse hecho cargo el urbanizador.

2º .- La apelante insiste en su derecho a obtención de parcela de resultado de 2.016 m2 de suelo de acequias ya que así se reconocía en el proyecto del año 2007, ningún propietario colindante ha arrogado facultad de dominio sobre esta acequia y no fue hasta la notificación y publicación de la aprobación definitiva, cuando comprobó que el suelo que le adjudicaba el proyecto era declarado de dominio público.

Considera que el suelo ocupado por las acequias es de su propiedad y que no puede ser considerado como bien de dominio público, ya que en todo caso, de existir alguna duda debió de calificarse como propiedad dudosa, por no tratarse de un mero derecho de servidumbre que en todo caso queda indemne con la reposición del servicio, que ha supuesto frente a los 2.016 m2 que ocupaba las acequias 226 m2 de tubería enterrada bajo viales.

Jurisprudencia reiterada ha resuelto que las acequias no pueden ser consideradas, sin más bienes de dominio público, ya que tal circunstancia no se desprende, ni de la propia definición legal del dominio público hidráulico, ni de elemento fáctico probatorio alguno; en cuanto a lo primero, por disponer el art. 2 TRLA que constituyen el dominio público hidráulico 'los cauces de corrientes naturales'; sin que la acequia tenga tal carácter, tratándose de obras de fábrica ejecutadas para aprovechamiento del agua , viniendo referida la concesión relativa a aguas, al aprovechamiento de caudal y no a las obras ejecutadas para procurar dicho aprovechamiento ( acequias ), a tenor de los arts. 59 y ss misma Ley.

De ahí que el procedimiento de cálculo de la indemnización sea coincidente con el valor que se atribuye al suelo, y en tal sentido cabe citar la STS Sala 3ª, sec. 5ª, S 11-7-1988 :

la doctrina jurisprudencial(S. 18 de mayo de 1982 y 12 de marzo de 1983) tiene declarado en cosas análogas como el que aquí se expropia, que es la propiedad de unos trozos de terrenos destinados a acequias de riego de fincas rústicas, de los que es titular la Comunidad de Regantes del DIRECCION001 y sufre por la expropiación la pérdida de la propiedad de la acequia y del terreno sobre lo que se asienta, sus márgenes... etc., por lo que la reposición por tubería enterrada en el subsuelo viene a resolver la indemnización relativa al paso del agua, mas no el terreno que pierde la expropiada, puesto que no ha sido sustituida su propiedad, por otra de igual naturaleza que hubiera pasado a su poder y respetando el suelo y subsuelo que conforman el derecho de dominio .

Procede por tanto la desestimación del recurso.

Las sentencias invocada por los apelados no son Jurisprudencia, ni del TS, ni de esta Sala , ya que resultan una sentencia de un Juzgado y una de la Sala, que refiere que no hay evidencia de la titularidad dominical de la acequia por parte de la Comunidad de Regantes.

Asunto diferente es la evidencia de titularidad dominical de los terrenos por los que discurre la acequia de la Vila y brazales, por parte de la Comunidad de Regantes que se fijó en el proyecto inicial en 2.016, 90 mt2 , sin que pueda afirmarse que existe una presunción de que sean de dominio público por aplicación del artículo 408 del Código Civil que se refiere a los dueños de los predios por los cuales o por cuyos linderos pase el acueducto o acequia y no a la propiedad del terreno ocupado por la propia acequia.

En el presente caso la inadmisibilidad del recurso por ser el Acuerdo impugnado un acto firme y consentido, en lo que afecta a la apelante, al no haber impugnado, ni en vía administrativa, ni ante la jurisdicción contenciosa, el Acuerdo de fecha 16.6.2008, siendo en este Acuerdo cuando se llevó a cabo la modificación de los derechos que le reconocía el Proyecto inicial de parcela de resultado e indemnización en una suma determinada, modificación de derechos que resulta el objeto del recurso del que solo puede predicarse su inadmisibilidad por resultar una acto firme y consentido , que impide pronunciamiento sobre la titularidad de los metros cuadrados ocupados por la acequia .

CUARTO:Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, circunstancias que se aprecian en el presente recurso al confirmarse la sentencia apelada por otros fundamentos.

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación núm 515 /2011, interpuesto por COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 , contra la sentencia nº 478/2011, dictada en el Procedimiento ordinario número 232/09, cuyo fallo acuerda la inadmisibilidad del recurso, sin pronunciamiento en costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.