Sentencia Administrativo Nº 345/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 315/2014 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0006962

Procedimiento Ordinario 315/2014

Demandante:D./Dña. Alvaro

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO PIÑA RAMIREZ

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 345

RECURSO NÚM.: 315-2014

PROCURADOR D. ANTONIO PIÑA RAMÍREZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 31 de marzo de 2016

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 315-2014 interpuesto por D. Alvaro representado por el procurador D. ANTONIO PIÑA RAMÍREZ contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 30.12.2013 reclamación nº 28/26506/2013 interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 29-3- 2016 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 30 de diciembre de 2013 en la que acuerda inadmitir por extemporánea la reclamación económico administrativa número NUM000 , interpuesta contra el acuerdo de resolución del procedimiento sancionador de referencia NUM001 dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria, referente al Impuesto sobre el Valor Añadido (Sanciones), respecto del período 2009/2010, del que resulta un importe de sanción a ingresar de 9.330,45 euros.

SEGUNDO:El recurrente solicita en su demanda que se declare nulo de pleno derecho el expediente sancionador NUM002 .

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que la resolución del TEAR inadmite la reclamación económico-administrativa por extemporánea, dado que la notificación de la sanción tuvo lugar el 11 de octubre de 2013 y la interposición el 12 de noviembre de 2013. El artículo 48.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen. Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común deja claro que el plazo termina en el día siguiente del mes siguiente a aquel en el que se llevó a cabo la notificación. Considera que el criterio de cómputo de plazos seguido por parte del TEAR nos llevaría directamente a una interpretación contraria a la propia norma transcrita y a la finalidad del legislador, al aplicar la regla especial existiendo un día igual al del inicio del cómputo en el mes siguiente al mismo. Independientemente de que la parte considere que el plazo de interposición del recurso acaba el día 12 de noviembre de 2013, lo cierto es que la Jurisprudencia citada de contrario ha sido establecida por nuestro Alto Tribunal en un momento en el que no existían, al contrario que hoy, la figura de las notificaciones electrónicas. Así, la notificación objeto de controversia se llevó a cabo el día 11 de octubre de 2013 mediante el acceso al correo electrónico habilitado pasadas las 21:00 horas de la noche. Siendo así las cosas, el demandante entiende que tener en cuenta el día de notificación a efectos del cómputo del plazo de un mes es, al menos, ilógico y va en contra de los intereses del contribuyente por acortar de forma notable el plazo de interposición de los recursos. En el presente expediente, pese a que el contribuyente no era sujeto obligado a recibir comunicaciones electrónicas y que todas las comunicaciones realizadas por mi mandante se llevaban a cabo mediante escritos presentados por registro y consignando un domicilio a efectos de notificaciones, la Dependencia de Inspección se empecinó en llevar a cabo las notificaciones de manera electrónica. De esta forma, la Administración debería haber entendido que el contribuyente quería que las notificaciones se llevaran a cabo por medios tradicionales y no mediante notificación electrónica tal y como se hizo. La forma de proceder de la Dependencia de inspección ha tenido como consecuencia la tardía toma de conciencia de la comunicación, lo que, a su vez, ha determinado la presentación, supuestamente extemporánea, de la reclamación económica-administrativa contra el acuerdo de imposición de sanción. Que se debe entender que la reclamación económica-administrativa no es extemporánea, por cuanto la misma se presentó en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación electrónica, notificación esta que, además, se llevó a cabo en una hora que se podría calificar de inhábil.

Por otro lado, alega la nulidad del acuerdo sancionador derivado del acta, porque considera que el acto impugnado es nulo de pleno derecho al haberse dictado, tal y como proscribe el artículo 217.1 e) de la LGT , prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pues la motivación de la propuesta de rectificación gravita entorno a un error material padecido por el instructor que dejó en 0€ la sanción propuesta para el tercer trimestre de 2010, pese a indicar el acuerdo que en dicho trimestre se había cometido la infracción tipificada en el artículo 191 de la LGT y que la conducta seguida en dicho ejercicio, motivada por la deducción incorrecta de cuotas soportadas, era sancionable. El procedimiento adecuado para la subsanación del error hubiera sido la rectificación de errores del propio inicio del expediente administrativo, el cual debería haber sido llevado a cabo por parte del propio instructor que dictó el acuerdo. Ahora bien, la incoación de un nuevo expediente administrativo no habría podido realizarse si hubiesen transcurrido 3 meses desde la notificación de la liquidación provisional. Por todo ello, incluso aunque entendiéramos que el recurso se presentó extemporáneo, el acuerdo seguiría siendo nulo de pleno derecho, lo que debería hacer que el Tribunal pudiese entrar a valorar tal circunstancia.

Manifiesta la inexistencia de culpabilidad lo que determina la exclusión de imposición de sanciones. Es necesario demostrar que existe culpabilidad en la actuación del sujeto pasivo que dará lugar, junto con el elemento objetivo, a la imposición de una sanción. Resulta que, tanto las normas sancionadoras en materia administrativa como las tributarias son absolutamente claras y contundentes en el sentido de prohibir todo sistema objetivo de imposición de sanciones y de exigir, no solo la concurrencia de culpabilidad, sino de la motivación y prueba por parte de la Administración de la existencia de este elemento subjetivo.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que tras la modificación del art. 48.2 de la Ley 30/1992 operada por Ley 4/1999, es doctrina mayoritaria en el orden contencioso administrativo entender que el plazo señalado por meses 'se cuenta a partir del día siguiente a la notificación de la resolución que se pretende recurrir y termina el día en que se cumple el mes pero contado desde la misma fecha de la notificación'. En tal sentido, las Sentencias de esta Sección 5ª de Madrid n° 380/2010, de 17 de marzo, rec. 725/2008 , 2084/2009, de 3 de diciembre (rec, 1491/2007 ), Tribunal Superior de Justicia Región de Murcia núm. 81/2004 (Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección 2ª), de 18 febrero, entre otras muchas. En el presente caso, la notificación de la sanción recurrida tuvo lugar el 11/10/2013 mientras que la interposición de la reclamación económico-administrativa se produjo el 12/11/2013, transcurrido, pues, el plazo de un mes fijado en el art. 235.1 LGT , plazo que tendría como último día hábil el 11/11/2013, Por lo que, de conformidad con el art. 239.4.b) LGT , procede confirmar la inadmisibilidad de la reclamación económico administrativa declarada por el TEAR.

CUARTO:En el análisis de la cuestión controvertida en el presente recurso debe tenerse en cuenta que se centra en determinar si la interposición de la reclamación económico administrativa fue extemporánea, como sostiene la Administración, o fue interpuesta en plazo, como pretende el recurrente.

La resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid parte de considerar notificado el acto administrativo impugnado el 11 de octubre de 2013 mediante el acceso a su contenido por parte de Alvaro en el buzón electrónico asociado a su dirección electrónica habilitada en el Servicio de Notificaciones Electrónicas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 11/2007 , y que la reclamación económico administrativa se interpuso el 12 de noviembre de 2013.

Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos en su art. 28 establece lo siguiente:

'1. Para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27.6. Tanto la indicación de la preferencia en el uso de medios electrónicos como el consentimiento citados anteriormente podrán emitirse y recabarse, en todo caso, por medios electrónicos.

2. El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales.

3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

4. Durante la tramitación del procedimiento el interesado podrá requerir al órgano correspondiente que las notificaciones sucesivas no se practiquen por medios electrónicos, utilizándose los demás medios admitidos en el artículo 59 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, excepto en los casos previstos en el artículo 27.6 de la presente Ley .

5. Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia el acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes, siempre que quede constancia de dichos acceso.'

Por su parte, el art. 27.6 al que se remite en citado precepto, de la misma Ley establece que 'Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.'

En el presente caso el propio recurrente reconoce que accedió al buzón electrónico asociado a su dirección electrónica habilitada en el Servicio de Notificaciones Electrónicas el 11 de octubre de 2013, por lo que no existe discrepancia en la fecha de notificación del acuerdo impugnado en la reclamación económico administrativa.

La mencionada notificación se ha efectuado de conformidad con lo dispuesto en el art. 6 del Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre , por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que desarrolla lo establecido en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

En cuanto a las alegaciones de la recurrente sobre la falta de obligatoriedad de su inclusión en el sistema de notificaciones electrónicas, ello no impide la validez de la notificación, pues la misma llegó al propio recurrente a través de dicho sistema, como reconoce en la demanda, y en la fecha indicada, siendo indiferente a estos efectos la hora del día pues las normas citadas no establecen ninguna distinción entre las horas de un día a efectos de determinar la fecha de notificación. Así el Art. 28.2 de la Ley 11/2007 establece que ' El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales.'

Hay que precisar que la recurrente no acredita en forma alguna la imposibilidad de acceder al indicado sistema, pudiendo haber presentado un escrito impugnando la citada comunicación expresando su imposibilidad de acceder al mismo después de la notificación de 11 de octubre de 2013, lo que no consta que efectuara.

En el escrito de interposición de la reclamación económico administrativa se expresa que 11 de octubre de 2013 ha recibido el acto administrativo que impugna.

Por otra parte, consta igualmente en el expediente administrativo en el escrito de interposición de la reclamación económico administrativa sello del Registro de Entrada adherido a dicho escrito en el que consta como fecha de presentación la de 12 de noviembre de 2013, estando fechado el escrito en la misma fecha de 12 de noviembre de 2013.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en la sentencia de 26 de mayo de 2011 (Recurso de Casación núm. 5423/2008 ) en el sentido de que 'A) En aquellos supuestos en los que se respetan en la notificación todas las formalidades establecidas en las normas, y teniendo dichas formalidades como única finalidad la de garantizar que el acto o resolución ha llegado a conocimiento del interesado, debe partirse en todo caso de la presunción

- iuris tantum

- de que el acto de que se trate ha llegado tempestivamente a conocimiento del interesado.

Esta presunción, sin embargo, puede enervarse en todos aquellos casos en los que, no obstante el escrupuloso cumplimiento de las formalidades legales, el interesado acredite suficientemente, bien que, pese a su diligencia, el acto no llegó a su conocimiento o lo hizo en una fecha en la que ya no cabía reaccionar contra el mismo; o bien que, pese a no haber actuado con la diligencia debida (naturalmente, se excluyen los casos en que se aprecie mala fe), la Administración tributaria tampoco ha procedido con la diligencia y buena fe que le resultan reclamables.

1) Con relación al primero de los supuestos, es decir cuando el acto o resolución adecuadamente notificado no llegó al conocimiento del interesado pese a que éste actuó con la diligencia debida, debe señalarse que la diligencia que se exige es del interesado y no del tercero. El supuesto que más frecuentemente se examina por los Tribunales es el de la notificación a un tercero que guarda cercanía o proximidad geográfica con el destinatario (empleada/o del hogar, conserje o portero/a de una finca, vigilante del edificio, etc.).

Con carácter general, en primer lugar, debe subrayarse que en los supuestos en los que se ha entregado la notificación a un tercero que, tal y como exige la jurisprudencia, guarda con el interesado proximidad o cercanía geográfica, la norma sólo establece -puede establecer- una mera presunción -eso sí, de cierta intensidad- de que el acto o resolución llegó a conocimiento del destinatario. Por esta razón, esta Sala ha señalado, recogiendo la doctrina constitucional, que «es verdad que cuando la notificación se practica correctamente a un tercero , si el interesado niega haberla recibido o haberlo hecho intempestivamente el órgano judicial o la Administración no pueden presumir sin más que el acto ha llegado a conocimiento del interesado, sino que deben atender a dicha alegación ( SSTC 275/1993, de 20 de septiembre ( RTC 1993, 275) , FFJJ 3 y 4; 39/1996, de 11 de marzo , FJ 2 ; 78/1999, de 26 de abril , FJ 2 ; 113/2001, de 7 de mayo ( RTC 2001 , 113) , FJ 3 ; 21/2006, de 30 de enero , FJ 3 ; 113/2006, de 5 de abril , FJ 6), pero corresponde a la parte probar dicho extremo [ STC 116/2004, de 12 de julio , FJ 5. En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de diciembre de 2009 ( RJ 2010, 2272) (rec. cas. núm. 4789/2004), FD Tercero ; y de 4 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2421/2005 ), FD Quinto)» [ Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero ; en el mismo sentido, Sentencia de 14 de marzo de 2011 ( RJ 2011, 2069) (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].

Corresponde además al obligado tributario el esfuerzo de probar que, pese al cumplimiento exquisito de las normas que regulan las notificaciones, el acto o resolución no llegó a tiempo para que el interesado pudiera reaccionar contra el mismo, y tal esfuerzo debe consistir en algo más que meras afirmaciones apodícticas no asentadas en prueba alguna [ STC 116/2004, de 12 de julio , FJ 5; y Sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto ; de 15 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 4789/2004 ), FD Tercero ; de 4 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2421/2005 ), FD Quinto ; de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007), FD Tercero ; y de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].

Finalmente, conviene precisar asimismo que lo que los interesados deben probar es que el acto o resolución no les llegó « a tiempo » para reaccionar contra el mismo ( STC 113/2006, de 5 de abril , FJ 6), o « que no les fue trasladado con el tiempo suficiente para reaccionar en defensa de sus derechos e intereses legítimos » ( STC 113/2006, de 5 de abril , FJ 6). De manera que si tuvo conocimiento del acto por el tercero cuando aún le quedaba tiempo para reaccionar, el interesado está en la obligación de hacerlo, sin que, en principio, quepa interpretar -como a menudo se hace- que el plazo para recurrir se cuenta desde que el tercero le hizo entrega de la comunicación [ STC 184/2000, de 10 de julio , FJ 3. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero, y, citando la anterior, en la Sentencia de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].

En el presente caso no se ha probado por el recurrente que no tuviera tiempo para presentar la reclamación económico administrativa desde la fecha en la que se notificó el acto administrativo impugnado en la reclamación económico administrativa.

En cuanto a la fecha en la que finaliza el plazo para la interposición de la reclamación económico administrativa, la jurisprudencia reiterada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo -de la que son exponente las sentencias de 25 de noviembre de 2003 , 15 de junio de 2004 , 22 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008 , entre otras- proclama la siguiente doctrina: 'Cuando se trata de plazos de meses (o años) el cómputo ha de hacerse según el artículo quinto del Código Civil , de fecha a fecha, para lo cual, aun cuando se inicie al día siguiente de la notificación o publicación del acto o disposición, el plazo concluye el día correlativo a tal notificación o publicación en el mes (o año) de que se trate. El sistema unificado y general de cómputos así establecido resulta el más apropiado para garantizar el principio de seguridad jurídica'.

La aludida sentencia del Alto Tribunal de 10 de junio de 2008 , con cita de la sentencia de 9 de mayo de 2008 , destaca la unificación normativa respecto del cómputo de los plazos procedimentales y de los plazos procesales regulados respectivamente en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, recordando que es reiteradísima la doctrina de dicha Sala al proclamar que los plazos señalados por meses se computan de fecha a fecha, iniciándose el cómputo del plazo al día siguiente de la notificación o publicación del acto, pero siendo la del vencimiento la del día correlativo mensual al de la notificación.

Además, en relación con la finalidad perseguida por la reforma del artículo 48.2 de la Ley 30/1992 , operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la repetida sentencia de 10 de junio de 2008 , con alusión a las sentencias de 8 de marzo de 2006 y 15 de diciembre de 2005, resume la jurisprudencia de la Sala Tercera en los siguientes términos: 'La reforma legislativa de 1999 tuvo el designio expreso -puesto de relieve en el curso de los debates parlamentarios que condujeron a su aprobación- de unificar, en materia de plazos, el cómputo de los administrativos a los que se refiere el artículo 48.2 de la Ley 30/1992 con los jurisdiccionales regulados por el artículo 46.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en cuanto al día inicial o dies a quo: en ambas normas se establece que los 'meses' se cuentan o computan desde (o 'a partir de') el día siguiente al de la notificación del acto o publicación de la disposición. En ambas normas se omite, paralelamente, la expresión de que el cómputo de dichos meses haya de ser realizado 'de fecha a fecha'. Esta omisión, sin embargo, no significa que para la determinación del día final o dies ad quem pueda acogerse la tesis de la actora. Por el contrario, sigue siendo aplicable la doctrina unánime de que el cómputo termina el mismo día (hábil) correspondiente del mes siguiente ...'.

Aplicando la referida doctrina del Tribunal Supremo debe concluirse que al haberse presentado la reclamación económico administrativa el día, 12 de noviembre de 2013, deba considerarse presentado fuera del plazo de un mes establecido en el art. 235.1 de la Ley General Tributaria , tal y como se señala en la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, pues el último día del plazo de un mes fue el 211 de noviembre de 2013.

Por tanto, no procede entrar a valorar la procedencia o no del acuerdo impugnado en la reclamación económico administrativa, pues adquirió firmeza, al no haber sido impugnado en el plazo legalmente fijado, teniendo en cuenta, que incluso en aquellos casos que pudiera haberse alegado prescripción, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2006 (Recurso: 3417/2001 ) señala que '... el tema de la prescripción - aunque haya de aplicarse de oficio por la Administración- sólo puede suscitarse en vía jurisdiccional si no se ha consentido que el acto administrativo adquiera firmeza en la propia vía administrativa. O, dicho en otros términos, solo puede discutirse la cuestión de fondo relativa a la prescripción del derecho a liquidar o a exigir la deuda tributaria después de que, examinadas las causas o motivos de inadmisión opuestas, se constate la concurrencia de los requisitos de procedibilidad, como es, en este caso, la observancia del plazo en la interposición de los recursos administrativos procedentes para agotar, en debida forma, la vía económico administrativa. En definitiva, la prescripción no puede aplicarse a un acto administrativo firme.'Y en el mismo sentido se la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 5 de abril de 2005 (Rec. num. 8000/2000 ) expresa que '...que en el recurso jurisdiccional contra una resolución administrativa que aprecia la extemporaneidad del recurso administrativo la primera cuestión que debe examinarse es si tal declaración se ajusta o no a Derecho, y todo ello aunque se haya alegado una cuestión de orden público, como puede ser el tema de la prescripción. Apreciada la inadmisibilidad del recurso aparece un óbice absoluto al examen de los motivos de fondo planteados.'

Por ello no puede considerarse que se produzca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por el art. 24 de la Constitución Española , pues es la propia inactividad del recurrente, al no presentar la reclamación económico administrativa en el plazo legalmente previsto, lo que impide entrar a analizar la procedencia o no del acuerdo sancionador que se impugnó en dicha reclamación, por haber adquirido firmeza, como se ha dicho. Satisfaciéndose el referido derecho a la tutela judicial efectiva con el acceso al presente recurso contencioso administrativo, aunque no puedan valorarse la procedencia o no del acuerdo sancionador, por ser la reclamación económico administrativa extemporánea.

Por otra parte, debe precisarse, en cuanto a las alegaciones de la recurrente sobre la pretendida nulidad de pleno derecho por la rectificación del acuerdo sancionador, que en el acuerdo sancionador se expresa que 'El Inspector - Jefe autorizó, el 19/04/2013, el inicio del procedimiento sancionador con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25, apartados 1 y 3, del Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario (RGRST) aprobado por R.D. 2063/2004, de 15 de octubre.

Con fecha 09/05/2013 se inició el presente expediente sancionador con número de referencia NUM002 , referente a la regularización contenida en el Acta de conformidad NUM003 (IVA 2009 a 2010), mediante la notificación del documento de inicio-propuesta emitido por el Jefe del Equipo 09 a D. Alvaro con NIF NUM004 en calidad de obligado tributario.

Mediante Acuerdo de la Inspectora Coordinadora de fecha 05/09/2013 se procedió a Rectificar la Propuesta de Imposición de sanción contenida en el Acuerdo de inicio. Dicho acuerdo fue puesto a disposición del obligado tributario en la Sede electrónica de la AEAT ese mismo día. El obligado tributario ha accedido al contenido del acuerdo objeto de notificación con fecha 05/09/2013 y hora 13:06:43, produciéndose a partir de dicho momento los efectos de la notificación.'

Por su parte en el acuerdo de rectificación de 5 de septiembre de 2013 se argumenta lo siguiente: 'Es en este punto donde se fundamenta la modificación a introducir por éste órgano, toda vez que en la propuesta no ha sido sancionado el tercer trimestre de 2010, pese haberse considerado que se ha cometido la infracción tipificada en el artículo 191 de la LGT y que la conducta cometida en dicho ejercicio motivada por la deducción incorrecta de cuotas soportadas, es sancionable tal y como se ha señalado en los puntos en los que se analiza la tipicidad y la culpabilidad.

En el presente caso, como se ha señalado en el punto dos referente a la culpabilidad, la conducta es sancionable en su totalidad, siendo la base de la sanción en cada uno de los periodos el importe de la cuantía no ingresada como consecuencia de la comisión de la infracción, y que asciende en cada uno de los periodos a:...'

Pues bien, el art. 24.2 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general del régimen sancionador tributario, establece lo siguiente: 'En el caso de que el órgano competente para imponer la sanción rectifique la propuesta de resolución por concurrir alguna de las circunstancias previstas en el párrafo siguiente, la rectificación se notificará al interesado, el cual podrá formular las alegaciones que estime pertinentes en el plazo de 10 días contados desde el siguiente a la notificación.

Las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior son las siguientes:

a) Cuando se consideren sancionables conductas que en el procedimiento sancionador se hubiesen considerado como no sancionables.

b) Cuando se modifique la tipificación de la conducta sancionable.

c) Cuando se cambie la calificación de una infracción de leve a grave o muy grave, o de grave a muy grave.'

En el presente caso, dado que en la propuesta de sanción no se había sancionado por el periodo correspondiente al tercer trimestre de 2010, la rectificación efectuada se ampara en el apartado a) del art. 24.2 citado, pues en la rectificación se considera como sancionable una conducta que en la propuesta se consideró como no sancionable a tenor de que se fijó un importe de sanción de 0 euros, sin que a estos efectos sea relevante que el acuerdo de propuesta de sanción incurriera en un error material o que, por el contrario, no se tratase de un error material, pues incluso al no ser advertido por el Jefe del Equipo que dictó la propuesta de sanción el pretendido error material alegado por el recurrente, no puede concluirse que se tratase de un error material, y por tanto, al no ser rectificado por el indicado Jefe de Equipo conforme al art. 220 de la Ley General Tributaria , el resultado fue que no se consideró sancionable la conducta por el periodo del tercer trimestre de 2010, que la Inspectora Coordinadora sí consideró sancionable, siendo por tanto el supuesto previsto en el art. 24.2 citado.

Lo cual conduce a concluir que no se produce un supuesto de nulidad de pleno Derecho pues se ha seguido el procedimiento legalmente establecido, según los arts. 210 y 211 de la Ley General Tributaria y los preceptos del Real Decreto 2063/2004.

Pudiendo añadirse, por otra parte, que la modificación de la propuesta de sanción por el órgano competente para dictar el acuerdo sancionador conforme al art. 211 de la Ley General Tributaria , no supone que el acuerdo sancionador se haya dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pues se ha seguido el procedimiento legalmente establecido para la imposición de la sanción establecido en la Ley general Tributaria, teniendo en cuenta, además, que el responsable ha tenido conocimiento en todo momento del procedimiento y ha podido, como así ha sucedido, impugnar el acuerdo sancionador y le fue notificado previamente el acuerdo de rectificación, teniendo en cuenta la doctrina reiterada del Tribunal Supremo según la cual, no cualquier irregularidad, en efecto, es capaz de determinar la nulidad de pleno derecho pretendida, sino sólo aquéllas en que la omisión procedimental es total y absoluta, como quiere el precepto, situación que abarca, según reiterada doctrina jurisprudencial, tanto la ausencia de todo trámite, que sería la hipótesis más semejante a la vía de hecho, como la utilización de un procedimiento diferente al legal o reglamentariamente previsto, situación que no concurre en el presente caso. Se ha de recordar que esa causa de nulidad absoluta, que como todas las de su clase es de carácter excepcional y ha de interpretarse de forma estricta [véase la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2012 (casación 6169/08 , FJ 8º)], tiene únicamente lugar cuando se produce una clara, manifiesta y ostensible preterición del procedimiento debido [ sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2011 (casación 5481/08 , FJ 5º)], escenario que no es el del caso que nos ocupa, pues al contrario de lo que pretende el recurrente, no se trata de un supuesto del art. 217.1.e) de la L.G.T . a que se refiere en la demanda, ya que, por un lado el demandante no ha instado el procedimiento regulado en dicho art. 217 de la LGT , y por otro lado, tampoco puede considerarse que concurra un supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 62 de la Ley 30/1992 , pues, como se ha dicho, se ha seguido el procedimiento legal y reglamentariamente previsto en el procedimiento sancionador. Pudiendo añadirse que en caso del presente recurso es claramente diferente al analizado en la sentencia de la Audiencia Nacional que se invoca en la demanda, y, en todo caso, no vincula a esta Sala.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida, sin que proceda entrar a valorar el resto de las alegaciones formuladas por el recurrente al ser procedente la declaración de extemporaneidad efectuada en la resolución recurrida.

QUINTO:De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer las costas al recurrente al ser rechazadas sus pretensiones.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Alvaro , contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 30 de diciembre de 2013, sobre acuerdo sancionador en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, periodos de 2009 y 2010, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida en cuanto declara la extemporaneidad de la reclamación económico administrativa. Con imposición de costas al recurrente.

Contra la presente sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.