Sentencia Administrativo Nº 346/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 345/2009 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

En la Ciudad de Valencia, a treinta de noviembre de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos.Srs. D. JOSE MARTINEZ ARENAS SANTOS, Presidente, D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y DOÑA AMALIA BASANTA RODRIGUEZ, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 346/09

En el recurso de apelación tramitado con el numero de rollo 345/09, en el que ha sido parte apelante Doña Petra , representado y defendido por el/la Letrado/a Don/Dña Inmaculada Llopis Boluda, y apelado el Abogado de Estado, en nombre de la Delegación de Gobierno en la Comunidad Valenciana; y siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza separada de suspensión de los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Alicante con el número 192/09, a instancias del apelante, Doña Petra, contra la resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, recayó auto en fecha 2 de junio de 2009, cuya parte dispositiva dice: "No ha lugar a adoptar la medida cautelar interesada por la parte demandante Doña Petra, consistente en la suspensión de la ejecutividad de la Resolución objeto de este proceso".

SEGUNDO.- Contra dicha auto se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma , recurso de Apelación que fue admitido , dándose traslado a la contraparte que formuló su oposición.

TERCERO.- Remitidos los indicados autos a este Tribunal , y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 26 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han cumplido ambas todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del Auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

Se aceptan, igualmente, los Fundamentos de derecho en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a Derecho del Auto apelado en virtud del cual se declaró no haber lugar a la medida cautelar de suspensión del acto recurrido , la resolución de 14 de enero de 2009, dictada por el Subdelegado del Gobierno de Alicante , en virtud de la cual se expulsa del territorio nacional al recurrente con prohibición de entrada por un período de 3 años, siempre que no exista causa judicial que lo impida.

El Auto basa su fundamentación en la inexistencia de arraigo familiar que justifique la medida solicitada, así como en la innecesariedad de su permanencia en España durante la tramitación del procedimiento, no acreditándose que tenga medios para subsistir en España.

La parte apelante alega en defensa de su pretensión que sufriría un perjuicio irreparable en sus Derechos, y que poseía arraigo, lo que quiere acreditar con los documentos acompañados a su demanda , esgrimiendo en resumen un error en la valoración de la prueba por el Juez de instancia.

El abogado del estado opone a ello la conformidad a Derecho del Auto recurrido por los propios fundamentos del mismo.

TERCERO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo [Sentencia de 14 de octubre de 2.005, por todas] que la adopción de una medida cautelar exige, de modo ineludible , que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la Sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso (periculum in mora). Aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia , a la hora de decidir , a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Destaca también el Tribunal Supremo [Sentencia de 10 de noviembre de 2.003 ] que "la finalidad legítima del recurso es, no sólo , pero sí prioritariamente , la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él, de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria , aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura Sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad. La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas , para evitarla en el caso en concreto , valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso , todos los intereses en conflicto. De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen Derecho , pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen.

CUARTO.- En el caso de este recurso, la parte apelante invoca como motivo fundamental de su impugnación el perjuicio que se le causaría, perjuicio que concreta en que posee el arraigo necesario para obtener la suspensión según reiterada doctrina jurisprudencial , sin aportar prueba alguna de tal afirmación. Ante tal ausencia de prueba este Tribunal estima que no se produce el arraigo necesario para suspender la orden de expulsión. Además, la existencia de buen Derecho en su pretensión o fumus boni iuris esgrimida, vendría necesariamente vinculado a la motivación del acto administrativo que impone la sanción, y solo en el caso de que exista tal falta de motivación seria de apreciación el fumus, y constando el dicho acto la razón o motivo para imponer la expulsión y no la multa ("No queda acreditada en el expediente la capacidad económica para hacer frente a la multa") , es evidente que en justicia cautelar no puede serle aplicable la doctrina jurisprudencial que sienta la nulidad de las órdenes de expulsión por falta de proporcionalidad.

Consiguientemente, no cabe sino la desestimación del recurso de apelación y confirmar el Auto recurrido.

QUINTO.- Las costas de esta segunda instancia no se imponen al recurrente, pese a haber sido desestimadas sus pretensiones, pues entiende la Sala que concurren circunstancias especiales que así lo aconsejan, conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al tratarse de una medida cautelar referente a la permanencia en España del extranjero recurrente y que afecta directamente a la esfera personal de éste.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Petra contra Auto de fecha 2 de Junio de 2009 del juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Alicante, y en su consecuencia lo debemos confirmar y confirmamos; y todo ello sin pronunciamiento en las costas procesales de esta alzada.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia publica esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico. En Valencia, en el día de la fecha.