Sentencia Administrativo Nº 346/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 33/2012 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00346/2012

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 33 de 2012

AUTOS JUZGADO Nº 11 de 2009

SENTENCIA

Nº 346

En la ciudad de Palma de Mallorca a ocho de mayo de dos mil doce.

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS.

D. Pablo Delfont Maza

Dª. Carmen Frigola Castillón.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, D. Luis Angel, representado por el Procurador Sr. Perelló, y asistido por el Letrado Sr. Barceló ; y como apelada,Consell Insular de Mallorca,representado y asistido por su Letrado.

Constituye el objeto del recurso el acuerdo del Consell Executiu, adoptado en sesión celebrada el 18 de junio de 2008, por el que se desestimaba el recurso de alzada presentado contra el acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, adoptado en sesión celebrada el 22 de diciembre de 2006, por el que se ordenaba la demolición de las obras ejecutadas en la parcela NUM000 del polígono NUM001 y NUM002 del termino municipal de Andratx.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia número 401 de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca,en los autos seguidos por el procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha desestimado el recurso.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.

TERCERO.-No se ha solicitado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO.-Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 8 de mayo de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-El 31 de marzo de 2006 la Administración ahora apelada, Consell Insular de Mallorca, acordó subrogarse en las competencias del Ayuntamiento de Andratx e iniciar expediente, en lo que ahora interesa, para la restitución de la legalidad urbanística en relación a obras llevadas a cabo por el aquí apelante, Sr. Luis Angel , en la parcela NUM000 del polígono NUM001 y NUM002 del termino municipal de Andratx.

Ese expediente culminó con el acuerdo que constituye la resolución originaria del recurso contencioso-administrativo número 11 de 2009 del Juzgado número 3, esto es, el acuerdo adoptado por Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico en sesión celebrada el 22 de diciembre de 2006, por el que se ordenaba la demolición de las obras ejecutadas por el Sr. Luis Angel en la parcela NUM000 del polígono NUM001 y NUM002 del termino municipal de Andratx.

Contra ese acuerdo presentó el Sr. Luis Angel recurso de alzada, siendo desestimado por el acuerdo del Consell Executiu adoptado en sesión celebrada el 18 de junio de 2008.

Agotada de ese modo la vía administrativa e interpuesto el recurso contencioso-administrativo al que acabamos de aludir, el Sr. Luis Angel alegó en su demanda, en resumen, primero, que se trataba de obras de rehabilitación de un inmueble ya existente; y, segundo, que el expediente iniciado por el Consell el 31 de marzo de 2006 ya había caducado cuando fue resuelto el 22 de diciembre de 2006, para lo que se aducía que el plazo de caducidad era de seis meses.

Pues bien, al respecto, la sentencia ahora apelada ha desestimado el recurso del Sr. Luis Angel , para lo que ha tomado en cuenta, primero, es decir, sobre de qué obras se trataba, que esa era cuestión ya examinada -y resuelta- en sede jurisdiccional, en concreto en la sentencia número 534/2010 del Juzgado número 1, que era ya una sentencia firme, dándose incluso la circunstancia de que el Sr. Luis Angel la había consentido; y, segundo, esto es, sobre la caducidad del expediente iniciado el 31 de marzo de 2006 para restablecer la legalidad urbanística que había perturbado el Sr. Luis Angel con las obras realizadas en la parcela ya indicada, la sentencia ahora apelada señala que el plazo de caducidad del expediente iniciado para restablecer la legalidad urbanística no es de seis meses sino de un año.

Interesa precisar que la sentencia 534/2010 del Juzgado número 1 trató sobre la sanción impuesta al ahora apelante como resultado de expediente iniciado en el misma fecha que el que ahora tratamos y por los mismos hechos, es decir, por la realización de las obras ya mencionadas.

Puestas así las cosas, en el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Luis Angel contra esa sentencia se alega, primero, que dicha sentencia comete un error al señalar al ayuntamiento de Andratx como parte demandada en el proceso judicial; y, segundo, que del artículo 42 de la Ley 30/1992 y del artículo 50 de la Ley de la Comunidad Autónoma 3/2003 resulta que el plazo de caducidad es de seis meses, en síntesis, por no ser el expediente un expediente sancionador sino iniciado para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

El recurso de apelación presentado no trata sobre el primero de los fundamentos de la sentencia apelada, es decir, sobre el fundamento de derecho en el que da respuesta a la alegación de la demanda de que se trataba de obras de rehabilitación de un inmueble ya existente.

En efecto, en el recurso de apelación presentado se menciona a la sentencia número 534/2010 del Juzgado número 1 pero sin ni siquiera aceptarla o rechazarla y sin tampoco reconocer o negar que el apelante la consintió, con lo que, en definitiva, el recurso de apelación se limita a reiterar lo aducido en la demanda y a expresar que considera que en el juicio ha acreditado uno u otro dato, pidiéndose respuesta al respecto.

Conviene tener en cuenta que la respuesta que pide el apelante ya la ha dado la sentencia apelada, acertada o no, lo que ahora mismo no interesa para lo que tratamos de explicar; y esa respuesta se concretaba en que el debate que se suscitaba o planteaba en la demanda era un debate cerrado, en concreto cerrado por la sentencia ya mencionada.

El apelante trata de desviar la atención de lo que ocurre aduciendo que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, pero esa alegación no nos cofunde. Tan cierto es que la sentencia no incurre en incongruencia por omisión como igualmente lo es que acertada o no, ahora no interesa para lo que tratamos de explicar- el recurso de apelación presentado incumple el deber de crítica de la sentencia apelada.

En efecto, como la obligación del recurso de apelación del que ahora tratamos es criticar la sentencia apelada, en este recurso de apelación tenía que haber -y falta- critica sobre ese fundamento de la sentencia apelada, sin que pueda por tanto ser tenida ahora en consideración la reiteración de las alegaciones de la demanda que se han resuelto ya por la sentencia apelada

La proyección de la apelación sobre la decisión de la sentencia y no sobre el acuerdo administrativo sobre el que aquella resolvió impone a la parte apelante la insoslayable carga de consignar motivos y razonamientos en relación a la sentencia apelada.

De no hacerse así se priva a la Sala de conocer las razones y motivos de impugnación y se incumple la obligación de todo apelante de presentar el escrito a que se refiere el artículo 85.1. de la Ley 29/1998 puesto que en modo alguno cabe aceptar que baste la sola reiteración de todo aquello que en la primera instancia se adujo.

En efecto, en el recurso de apelación ni cabe reabrir el debate procesal ni cabe tampoco alterar los términos en que se produjo el debate en la instancia, de manera que el recurso de apelación, que tiene por finalidad el examen de la conformidad a Derecho del fallo de la sentencia impugnada, en definitiva, precisa de una crítica expresa de la sentencia impugnada -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1991 , 19 de marzo de 1997 y 23 de julio de 2010 -.

Por tanto, cuando se omite la critica a la sentencia recurrida, la parte apelante no respeta la técnica propia del recurso de apelación.

La mera reiteración de lo expuesto en la demanda resulta incompatible con la técnica procesal del recurso de apelación.

El objeto del recurso de apelación, como ya hemos visto, es la impugnación de la sentencia recurrida y no el acto administrativo que se impugnó en la instancia.

Por consiguiente, con esa reiteración, en realidad, la parte apelante incurre en una práctica omisión de las alegaciones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia.

Y esa reiteración, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, si que conduce a la desestimación cuando la sentencia apelada no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, al fin, la apelación no está concebida como una repetición del proceso de instancia sino como una revisión de la sentencia apelada.

Despejada de ese modo la segunda de las alegaciones del recurso de apelación, en cuanto a la primera, es decir, sobre el error que se observa en la sentencia apelada, debe señalarse que, en efecto, existe un error material, pero es un error carente de cualquier significación para la revocación de la sentencia, que es lo que se pretende en el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-La tutela y restauración de la legalidad urbanística, esto es, el régimen de las medidas de restitución de la realidad física cuya alteración ha sido declarada ilegal, descansa en la regla de que tales medidas sean adecuadas y bastantes para la plena reintegración del orden urbanístico infringido.

De entre el elenco de medidas especificas posibles e idóneas para la reposición de la realidad física a su estado originario, destaca una medida extrema y gravosa como la demolición, con la que no se ejercita potestad sancionadora puesto que la Administración no actúa propósito punitivo cualquiera sino otro poder reglado, en concreto las facultades administrativas de protección y restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada, es decir, las facultades disciplinarias en el ejercicio de los deberes que corresponden a los particulares en materia urbanística.

Así las cosas, sea por no haberse solicitado la licencia cuando para ello se requiriese -como si se hubiera denegado-, o sea por cuanto, al fin, las obras fuesen -clara, palmaria y manifiestamente- ilegalizables, consecuencia automática o ipso iure tiene que ser la orden de demolición.

Esa medida, como cualquiera otra tendente a la plena reintegración del orden urbanístico infringido, ha de ser adecuada y bastante, es decir, debe combinar bien con el principio general de proporcionalidad o congruencia entre medios y fines.

La vulneración de ordenamiento jurídico urbanístico impone que la autoridad urbanística no permanezca impasible sino que reaccione, primero, de inmediato, ejercitando la acción de restauración, esto es, tramitando el procedimiento de restablecimiento de la legalidad y, además, sancionando al responsable o responsables de la infracción cometida, naturalmente, previa tramitación del correspondiente expediente sancionador, que puede llevarse a cabo conjuntamente con el anterior pero, en cualquier caso, la orden de demolición y la multa no suponen una doble sanción, precisamente porque aquella no lo es, razón por la que tampoco se violenta así el principio nom bis in idem.

En tanto que la demolición constituye efecto desfavorable o de gravamen, el procedimiento de disciplina urbanística correspondiente, vencido el plazo máximo para resolver y notificar la resolución expresa, caduca - artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999 -.

La perención o caducidad del procedimiento, que es una forma de terminación para impedir la pendencia indefinida de un procedimiento inactivo o paralizado, no puede confundirse con la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística ni con la prescripción de la acción para sancionar las infracciones administrativas, de modo que no ha de atenderse al plazo de ocho años previsto en el artículo 73.1.d. de la Ley 10/90 .

En tal sentido, la caducidad del procedimiento administrativo para la restauración de la legalidad urbanística perturbada, siendo ese un procedimiento ordinario de disciplina urbanística, se sujeta en la actualidad a lo dispuesto en el artículo 50.3.a. de la Ley de la Comunidad Autónoma 3/2003 , de manera que la caducidad se produce por el transcurso de un año entre el acuerdo de iniciación y la notificación regular de su resolución, sea ésta efectiva o intentada por primera vez sin efecto.

Con todo lo antes señalado queremos reiterar -y ratificar- lo que en ocasiones anteriores ya ha señalado la Sala, recogido en la sentencia número 756/2008 en los siguientes términos:

'1º)que efectivamente el juego del art. 44,2 º y 42,2º de la LRJyPAC en la redacción posterior a la Ley 4/1999 , determina que nos encontramos con procedimiento de intervención susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen y, por ello, sujeto a caducidad.

2º)la Ley de Disciplina Urbanística, que es la que regula el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, no establece plazo de tramitación.

3º)la fijación de un plazo de seis meses (el que en principio establecería el art. 42,2º LRJyPAC a falta de norma específica), sería de imposible aplicación si:a)el cómputo se inicia desde el acuerdo de suspensión y requerimiento de legalización (no desde su notificación);b)el cómputo no se interrumpe durante el plazo de dos meses que concede el art.65,1º LDU para solicitar licencia; c) tampoco durante los tres meses de que dispone la misma administración para resolver la eventual petición de licencia - art. 179.2.d) de la Ley 20/2006 ,- toda vez que difícilmente este lapso temporal podría entenderse como interrupción imputable al interesado;d)se ha efectuar propuesta de demolición;e)se ha de conceder audiencia por diez días; yf)después del transcurso de los mismos resolver y notificar en el plazo de seis meses computados desde la fecha del acuerdo requiriendo de legalización.

4º)por lo anterior, ya en sentencia Nº 645/2005 de 15 de julio , se entendió que por las anteriores circunstancias debía aplicarse el plazo de caducidad anual por asimilación al fijado para el procedimiento sancionador.

5º)lo indicado en la sentencia Nº 645/2005 puede reforzarse con la previsión contenida en el art. 50.3º de la LLei 3/2003, de 26 de marzo sobre Régimen Jurídico de la Administración de la CAIB, en el que se fija plazo de caducidad anual para aquellos procedimientos sancionadores y 'disciplinarios' respecto de los cuales la comunidad autónoma dispone de competencia normativa. La referencia a los procedimientos 'disciplinarios' nos evoca a los sancionadores en materia de funcionarios, pero no hay razón para una lectura restringida a éstos y no a otro tipo de procedimientos disciplinarios: los de disciplina urbanística.

6º) Por supuesto que el cómputo del plazo anual quedaría interrumpido por varias causas, como las citadas en el art. 42.5º de la LRJyPAC, que en el particular supuesto del procedimiento que nos ocupa supondría interrupción cuando la Administración que ha de conceder la licencia de legalización precisa de informes de otras administraciones (p. ej. el previsto en el art. 36 de la LSR ).

7º),la interrupción del cómputo del plazo para resolver y notificar también se produce por causa imputable al interesado (art. 44,2º LRJyPAC ) y siguiendo la doctrina expresada en sentencia de esta Sala Nº 458 de 04.06.2004 , ello comporta que si el interesado quiere hacer valer la caducidad debe haber evidenciado un especial celo en la tramitación del expediente de legalización ya que no puede olvidarse que sobre el infractor recae la carga de legalizar la obra iniciada sin licencia o al margen de ésta. '

Tanto en aquella ocasión como en el supuesto de autos, la tramitación del expediente se hizo bajo la vigencia de la ley 3/2003 y su artículo 50-2 y en ambos casos se pretendía la aplicación del plazo de caducidad de seis meses, en vez de un año que los Juzgados habían aplicado.

La Sala considera que el plazo de caducidad del expediente de disciplina urbanística encaja de lleno en el párrafo previsto en el apartado 3 a) del artículo 50 de la ley 3/2003 , porque ese apartado cuando indica 'Los plazos máximos para dictar y notificar la resolución expresa en los procedimientos sancionadores y disciplinarios (...)' contempla el plazo de caducidad para dos tipos distintos de expedientes, los sancionadores, naturaleza que ciertamente no tiene el expediente de restauración de legalidad, y los disciplinarios, en donde los expedientes de restauración de legalidad urbanística encuentran total y pleno encaje, porque son expedientes tramitados en materia de disciplina urbanística, y buscan y pretenden la adecuación de la realidad a la legalidad urbanística, pudiendo para ello compeler coercitivamente al administrado tras la tramitación de un expediente donde resulte acreditado ese quebrantamiento urbanístico, no debiendo interpretarse el concepto 'disciplinario' con carácter referido únicamente al ámbito funcionarial.'

Llegados a este punto, cumple la desestimación de la apelación.

TERCERO.-Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en la presente apelación.

En atención a lo expuesto.

Fallo

PRIMERO.-Desestimamos el recurso de apelación presentado contra la sentencia número 401 de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 y la confirmamos.

SEGUNDO.-Imponemos a la parte apelante las costas causadas en la presente apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.