Sentencia Administrativo Nº 346/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 119/2014 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE BARCELONA

GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I

08075 BARCELONA

Recurso ordinario: 119/2014-S

Part actora : Adoracion

Part demandada : SERVEI CATALÀ DE LA SALUT

SENTENCIA Nº 346/2015

En Barcelona, a 27 de noviembre de 2015.

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente Procedimiento Ordinario número 119/2014 Sen el que han sido partes, como demandante Dña. Adoracion (representada por Dña. Judith Moscatel Vivet, Procuradora de los Tribunales, y asistida por el Letrado D. Julián Asensio Villanueva), y como demandado el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT (representado por D. Jaume Gassó Espina, Procurador de los Tribunales, y asisitido por el Letrado D. Jaume Olaria Sagrera), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, que manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas, imponiéndose al demandante las costas causadas en el procedimiento.

TERCERO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso la desestimación presunta de la petición de responsabilidad patrimonial presentada por la actora por los gastos médicos correspondientes a la atención prestada en un centro asistencial privado (la clínica Teknon) con la finalidad de evitar la amputación mayor de una pierna por encima de la rodilla.

Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que fue asistida en el Hospital de la Santa Creu i Sant Pau en el año 2012 de una úlcera en el primer dedo del pie izquierdo pero que el tratamiento aplicado no fue efectivo, y que el médico que la atendía en dicho centro sanitario recomendó la amputación mayor, sin embargo, tras solicitar el alta voluntaria fue tratada con éxito en la clínica Teknon en la que le practicaron un by-pass y, en definitiva, evitaron la amputación de la extremidad -aunque no del dedo afectado, que sí hubo que amputar-, por ello considera que el SCS debe asumir los gastos médicos generados por el tratamiento en la clínica Teknon (que se valoran en un total de 23.849 euros) más otros 15.000 en concepto de daños morales.

Por su parte, la demandada niega que se haya incurrido en mala praxis médica por lo que, a su juicio, debe desestimarse íntegramente el recurso. De forma subsidiaria, también niega el importe que se reclama.

SEGUNDO.El artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (LRJPAC), regula el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. De la redacción de dicho precepto y de su interpretación por la Jurisprudencia se deduce que para que proceda dicha responsabilidad patrimonial deben darse, cumulativamente, los requisitos siguientes: La efectiva realidad de un daño, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; Que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público, en una relación directa y que no se trate de un daño que el particular tenga el deber de soportar.

Y, en virtud de las reglas sobre la carga de la prueba, es el particular quien debe probar la existencia de los mismos.

A ello hay que añadir que en el cálculo de la indemnización debe ponderarse, en su caso, la existencia de culpa por parte del sujeto perjudicado, si en el resultado dañoso ha concurrido juntamente con el funcionamiento normal o anormal de un servicio público.

Por último, hay que recordar que la Administración no será responsable en el caso de que exista fuerza mayor, que, como causa de exoneración de la responsabilidad patrimonial, debe ser probada por quien la alega, y que el plazo para el ejercicio de la acción -que es de caducidad- es de un año desde la producción del hecho dañoso o, en su caso, desde la curación o consolidación de las lesiones físicas sufridas.

TERCERO.Más concretamente, cuando se trata de valorar una petición de responsabilidad patrimonial por una actuación médica, debe de tenerse en cuenta que, conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida (por citar alguna de las más recientes, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Cuarta, de 10 de julio de 2012, recurso de casación número 3243/2010 ), sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la LRJPAC, en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Esto no es más que la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, o, si se quiere, la aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'.

CUARTO.Sobre la base de los presupuestos citados hay que analizar si en el caso que nos ocupa procede la petición de responsabilidad patrimonial formulada por la actora.

Puede adelantarse que del análisis del expediente administrativo y de las pruebas practicadas, se llega a la conclusión de que la reclamación no puede prosperar.

En efecto, si bien no hay discusión entre las partes sobre que la actora siguió tratamiento médico en el Hospital de la Santa Creu i Sant Pau en el año 2012 así como que los médicos que la atendieron aconsejaron la amputación mayor de la pierna izquierda pero que, tras el traslado a la clínica Teknon, allí le realizaron un by-pass con éxito que evitó la amputación mayor pero no la del dedo afectado, no por ello debe la Administración responder de los gastos asumidos por la actora en la sanidad privada.

Así, lo primero que debe destacarse es que la actora, tras conocer el parecer del equipo facultativo del servicio de Angiología del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau -que debía amputarse la pierna izquierda por encima de la rodilla-, no solicitaron una segunda opinión médica en otro centro de la red de asistencia pública, como permite el Decret 125/2007, de 5 de junio.

Además, el derecho de resarcirse de los gastos sanitarios en centros privados a cargo del erario público está expresamente limitada en el artículo 102.3 de la Ley general de Seguridad Social de 1974 -aprobada por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, vigente de conformidad con lo dispuesto en la disposición derogatoria única de la Ley General de Seguridad Social de 1994-, precepto que establece que las Entidades obligadas a prestar la asistencia sanitaria no abonarán los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios médicos distintos de los que hayan sido asignados, a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen.

De otra parte, la Ley 14/1986, General de Sanidad establece en su artículo 17 que las Administraciones Públicas obligadas a atender sanitariamente a los ciudadanos no abonarán a éstos los gastos que puedan ocasionarse por la utilización de servicios sanitarios distintos de aquellos que les correspondan en virtud de lo dispuesto en dicha Ley , en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en las normas que aprueben las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.

Interpretando tales preceptos, ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio de 2007 que 'conforme a la regulación vigente y a la doctrina de la Sala, en la actualidad son cuatro los requisitos exigidos para que proceda el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público. Dos de ellos positivos, cuales son que se trate de urgencia inmediata y que sea de carácter vital; y dos negativos, consistentes en que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva de la excepción (en tal sentido, SSTS 20/10/03 y 19/12/03 '.

O como ha declarado el TSJ de Extremadura, Sala Social, en su Sentencia 83/2008 de 31 enero :

'Todo ello pone de relieve que lo que pretendieron los familiares es proporcionar a la paciente la mejor asistencia posible, pues no acudieron a un centro cualquiera, sino a uno en cuyo cuadro médico figuraba uno de los cirujanos más prestigiosos a nivel mundial en el campo de que se trata, pues el Dr. D. Constancio , entre otros muchos galardones, fue distinguido con el Premio Príncipe de Asturias de Investigación Científica y Técnica del año 1999, sin que les importara esperar el tiempo a que nos hemos referido para que fuera él quien la interviniera, incluso, a pesar de esa pérdida constante de peso a que se alude en la impugnación, la cual, por otra parte, no consta probada. Ese afán es totalmente loable, pero no justifica el reintegro que se reclama, pues, como también señaló esta Sala en sentencia de 9 de abril de 2001 'la obtención, tal y como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1990 , de una asistencia sanitaria de acuerdo con las técnicas más avanzadas no puede razonablemente constituir el contenido de la acción protectora de un sistema caracterizado por la limitación de medios y su proyección hacia una cobertura universal, por lo que sólo cabe exigir a aquélla una asistencia sanitaria que no desmerezca, de la mejor que puede obtenerse, dentro de nuestras fronteras, incluida la privada; y que es indudable, que razones humanitarias, muevan a los beneficiarios o a sus familiares a acudir a la medicina privada, en busca de una solución mas rápida y conforme a técnicas mas avanzadas, pero tales razones aún comprensibles, no pueden tener cabida en la acción protectora de un sistema público y que es sostenido por todos los ciudadanos'.

De otra parte, el artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006 , por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, dispone que:

'La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero.'

En el caso que nos ocupa se trata de una paciente de 76 años de edad, con problemas de hipertensión; obesidad troncular; hipercolesterolemia; litiasis renal; con insuficiencia renal crónica; que había sufrido un infarto isquémico cerebral y un carcinoma uterino; con diabetes mellitus grave en tratamiento con insulina; complicaciones vasculares y oculares y con neoplasia de ovario en tratamiento.

En el mes de marzo de 2012, a consecuencia de una arteriopatia diabética, la paciente presentó una úlcera complicada en el primer dedo del pie izquierdo de la que fue atendida en el Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, centro en el que se le hicieron diferentes exploraciones y tratamientos.

El 13 de septiembre de 2012 se le practica una arteriografía en la pierna con un intento de revascularización, que no fue posible debido a las múltiples lesiones en los vasos distales. Con anterioridad se le había realizado una angioplasia simple de la femoral superficial, observándose una mala salida por los troncos distales.

Debido a la extensión de la lesión y a la imposibilidad de realizar una revascularización efectiva, se propuso a la paciente y a su familia la posibilidad de amputar la extremidad ante la posibilidad de una gangrena diabética fulminante que hubiera comportado el fallecimiento de la paciente.

La familia no acepta ese tratamiento y solicita el alta voluntaria para el traslado al centro Teknon en el que se practica el by-pass. Es cierto que el resultado obtenido fue extraordinario -así se califica en el informe pericial del Dr. Geronimo , especialista en cirugía cardiovascular, que fue aportado junto con el escrito de contestación a la demanda-, pero en ese mismo informe se afirma que en los últimos años ha surgido un considerable interés en encontrar métodos que eviten la amputación, destacando que en las publicaciones se pone un mayor énfasis en los éxitos de las nuevas técnicas y no en los fracasos, pero, aun teniendo en cuenta esa realidad, en el mejor de los casos referidos la funcionalidad del injerto, la evitación de la amputación y la superviviencia del paciente no superan más del 50% a los 5 años y siendo la mortalidad inmediata en estos procedimientos nada despreciable. Con todo, el Dr. Geronimo concluye que la decisión de intervenir a la paciente significaba exponerla a graves complicaciones, incluida la sepsis fulminante, de lo que concluye que la opción terapéutica ofrecida por los facultativos del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau fue la más acertada, pese al éxito de la intervención en el centro privado.

En el trámite de ratificación y aclaraciones el perito afirmó que la paciente sufría una arteriopatía de grado IV -la más grave- que comporta el riesgo de inminente muerte del tejido. También afirmó que en la intervención realizada en la clínica Teknon podían surgir complicaciones y entonces el empeoramiento de la paciente es inmediato y muy grave, pudiendo aparecer una gangrena gaseosa que hubiera precisado una amputación mayor para salvar la vida de la paciente, afirmando que entonces esa intervención ya es a vida o muerte.

En todo caso, lo que está fuera de duda es que opción que ofrecieron los facultativos del Hospital de Sant Pau -la amputación- se encuentra dentro de los estándares de actuación médica por lo que no es contraria a la lex artis, conclusión a la que se llega en el informe del ICAM obrante en el expediente, y que, además, el equipo que la trataba se planteó también la posibilidad del by-pass, pero descartó esa opción por el estado de la paciente. Así, en la testifical del Dr. Mauricio se afirma que la paciente fue reintervenida y el 13 de septiembre se realizó una nueva arteriografía de sustracción digital (ASD) encaminada a detectar alguna arteria donde poder realizarle el by-pass o mejorar el flujo con una nueva angioplastia, pero que en esa prueba se descartó esa posibilidad al no detectar ninguna arteria apta para ello, afirmando que si la angioplastia de junio de 2012 se hubiera decidido que la única solución era la amputación mayor, entonces ya se habría realizado la intervención en septiembre.

En la misma prueba testifical se explica por qué no utilizaron el Eco Doppler (prueba que sí le hicieron en Teknon) pese a que en el Hospital de Sant Pau sí disponen de los aparatos para ello. Así, el Dr. Mauricio explicó que el Eco Doppler tiene una limitación importante en pacientes diabéticos por la imposibilidad de realizar una exploración adecuada debido al calcio arterial (los ultrasonidos que se utilizan no atraviesan el calcio impidiéndose así la correcta exploración). Además, el Dr. Mauricio insiste en que la angiología por sustracción digital es el 'patrón de oro' o mejor prueba que se puede realizar (en la respuesta se adjunta la documentación médica que avala esa afirmación), lo que justificaba que no se realizara un Eco Doppler.

Además, en la testifical de la Sra. Tamara , hija de la actora, reconoció que en el mes de junio de 2012 los médicos del Hospital de Sant Pau ya le hablaron de la posibilidad de hacer un by-pass, pero añadieron que esa opción era muy difícil; que tenían que realizar pruebas adicionales para comprobar si era posible y que tras esas pruebas los médicos descartaron esa posibilidad. En definitiva, el tratamiento con by-pass también se hace en el Hospital de Sant Pau pero los facultativos que atendían a la actora, tras analizar el estado de la paciente y las pruebas de diagnóstico realizadas, desaconsejaron esa opción por altamente arriesgada al comprometer la vida de la paciente. Y es que la testigo reconoció que su padre es diabética desde que tenía aproximadamente 55 años, y además es insulinodependiente; que en el año 2007 le pusieron un sten en la carótida y que tiene arterioesclerosis, tratándose para esa dolencia.

Llegados a este punto hay que recordar la STSJ número 448/2013, de 17 de abril, dictada en el recurso de apelación 239/2012:

'No puede entenderse en este caso que se hayan vulnerado los derechos inherentes a la autonomía del paciente, pues, si bien es cierto que éste debe ser informado y puede elegir entre cualquiera de los tratamientos que le son ofrecidos, no puede, por contra, escoger entre tratamientos que no le han sido ofrecidos, ya que el o los tratamientos a seguir son competencia exclusiva del médico que le atiende, no pudiendo el paciente ir en contra de la voluntad del mismo ni exigir cosas que considere el médico que pueden resultar perjudiciales para el paciente, y más en un caso como el presente, en el que habían intervenido Hospitales de Nivel III asistencial.'

Por todo ello el recurso debe de ser íntegramente desestimado.

QUINTO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Sin embargo, se da la circunstancia de que la Administración no ha resuelto de forma expresa la solicitud presentada, lo que ha obligado a la actora a acudir a esta Jurisdicción, circunstancia que lleva a la conclusión de que no procede imponer las costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por Dña. Adoracion contra la desestimación presunta de la petición de responsabilidad patrimonial presentada por la actora por los gastos médicos correspondientes a la atención prestada en un centro asistencial privado (la clínica Teknon) con la finalidad de evitar la amputación mayor de una pierna por encima de la rodilla, declarando que el citado acto es ajustado a derecho, sin que proceda la imposición del pago de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación, en el plazo de 15 días, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA , previo depósito de la suma de 50 euros en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en el SANTANDER, cuenta expediente número 0898 0000 85 0119 14 debiendo indicar en el campo concepto, la indicación 'recurso'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el importe se remitirá a la Cuenta número IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, indicando en el 'concepto' el número de cuenta del expediente referido (0898 0000 85 0119 14. Todo ello bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación. Asimismo deberá acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , y artículo 12 de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, todo ello salvo que la parte esté exenta de tal consignación o exenta del pago de la tasa.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.