Sentencia Administrativo Nº 347/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 38/2003 de 22 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.2

OVIEDO

SENTENCIA: 00347/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 38/03

RECURRENTE: D. Fermín y DÑA. Estela

PROCURADOR: D. EUGENIO ALONSO AYLLON

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE

ASTURIAS

PROCURADOR: DÑA. VICTORIA AZCONA DE ARRIBA

CODEMANDADA: MAPFRE INDUSTRIAL S.A.

PROCURADOR: DÑA. ANA FELGUEROSO VAZQUEZ

SENTENCIA nº 347/07

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

D. Alfonso Pérez Conesa

En Oviedo a veintidós de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 38/03 interpuesto por D. Fermín y DÑA. Estela , representados por el Procurador Sr. Alonso Ayllon, actuando bajo dirección Letrada, contra la CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por la Procuradora Sra. Azcona de Arriba, actuando bajo la dirección Letrada de D. Miguel Rodríguez Muñoz, siendo codemandado MAPFRE INDUSTRIAL S.A., representado por la Procuradora Sra. Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección Letrada de D. José M. Fernández Lavandera.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia estimando el recurso contencioso administrativo formulado, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de 14 de noviembre de 2003 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 20 de marzo de 2007 en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone por D. Fermín y Dª Estela , que actúan en nombre y representación de su hijo menor Guillermo , contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 19 de noviembre de 2001, con posterior resolución expresa de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias de 16 de abril de 2003, que desestima aquella reclamación, y a la que se ha ampliado el presente recurso.

SEGUNDO.- En la demanda rectora de esta litis, la parte atora relata la asistencia médica recibida por Guillermo tras su ingreso en el Servicio de Urgencias del Hospital Central de Asturias, el día 31 de agosto de 1997, a consecuencia del accidente sufrido ese mismo día mientras jugaba en un tobogán, siendo diagnosticado de "traumatismo de codo con dolor e impotencia funcional, activa y pasiva en codo derecho, procediéndose de forma inmediata a la "reducción de la luxación e inmovilización con yeso branquiopalmar, ingresa para observación", permaneciendo durante todo el día siguiente en el Hospital en el que se le realizan pruebas analíticas, RX y se le mantiene en observación toda la noche. El día 2 de septiembre de 1997 se le expidió el alta médica, especificándose en el informe, entre otros aspectos y recomendaciones, "vasculo nervioso distal normal". El 9 de septiembre se le retiró el yeso y se le sustituye por uno nuevo, fijándose una nueva revisión para el día 23 de septiembre, en la que se retrasa nuevamente la retirada del yeso y se menciona por primera vez la "neuroplaxia", realizándose con posterioridad nuevas revisiones de las que únicamente cabe deducir que ha mejorado parcialmente de la lesión neurológica, y se dice que ha recuperado los dedos de la paresia. El 14 de abril de 1998, se le da el alta, señalando que ha recuperado parcialmente la movilidad del codo y que tiene ligera atrofia en los dedos por desuso, "se hizo zurdo". Con lo anterior estima la parte actora que se ha padecido no un retraso en el diagnóstico sino un error de diagnóstico, pues aunque se menciona la neuropraxia no se actúa tal y como prescribe la lex artis, y aún sin haberse recuperado de la lesión se le da de alta lo que equivale a una denegación de asistencia sanitaria, por lo que nada cabe imputar a los padres que hayan acudido a la sanidad privada, al comprobar que su hijo no evolucionaba favorablemente y que se le daba el alta. También se relata los diagnósticos dados en la clínica privada y su posterior intervención quirúrgica, de la que se deduce con claridad el nexo causal ya que en las radiográficas que se realizan en el Hospital Central ya se podía observar la lesión neurológica, estimando, con lo demás que deja argumentado y las lesiones y perjuicios que detalla, que concurren todos los requisitos para declara la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada según la jurisprudencia que deja citada, por lo que solicita se anule y deje sin efecto la resolución expresa impugnada, y se condene a la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Principado de Asturias a indemnizar a su mandante en la cantidad de 99.812,50 euros, más los intereses legales desde la fecha de interpelación administrativa, hasta el completo pago, y subsidiariamente los intereses que legalmente correspondan, o en su caso se le condene a abonar la cantidad que resulte a la luz del resultado probatorio de los presentes autos, más los correspondientes intereses legales en la forma señalada.

TERCERO.- La Administración demandada, con los hechos que deja establecidos, sostiene que la actuación médica de los servicios del Insalud fue la adecuada y conforme a la lex artis, y que tras el alta hospitalaria de 14 de abril de 1998 el niño no volvió a acudir por estas dolencias a la sanidad pública, no constituyendo la intervención a que fue sometido en la clínica privada una urgencia vital, ni se solicitó autorización para acudir a un centro privado, por lo que partiendo de los requisitos que el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , establece en materia de responsabilidad patrimonial, estima que no procede su declaración, pues no existen daños indemnizables y sólo existen unos gastos sanitarios sin mediar urgencia vital, por lo que solicita la desestimación del recurso, extremos en los que incide la entidad Mapfre Industrial, S.A.S. oponiéndose también a la demanda.

CUARTO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo "de otro modo de produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos:

A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto, con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139 , cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

QUINTO.- Sentado lo anterior, no se plantean cuestiones esenciales en cuanto a las fechas y asistenta sanitaria recibida por el menor Guillermo en la sanidad pública y privada, centrándose la discrepancia de las partes, con la trascendencia que en orden a la responsabilidad patrimonial supone, en si la asistencia prestada en el Hospital Central de Asturias, desde su primer ingreso el 31 de agosto de 1997 hasta su alta el 14 de abril de 1998, se ajustó a la lex artis, siendo así que de los informes que obran en lo actuado se ha de concluir que la lesión nerviosa se produce como consecuencia de la manipulación precisa para la reducción o inmovilización de la lesión, emitiendo el Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Central un diagnóstico erróneo de afectación del nervio cubital, siendo imposible que la movilidad del codo y dedos fueses normal en abril de 1998, y así lo recoge el informe de la Clínica Garaya, que además ninguna incidencia estima producen otras afecciones, y lo confirma la prueba pericial practicada en autos en que el perito afirma con rotundidad que la lesión podría haberse detectado con ocasión del tratamiento en el Hospital Central de Asturias, pues aunque la luxación de codo fue perfectamente reducida, ocurrió que se incarceró, en el sentido de meterse dentro de la articulación en el momento de la reducción el nervio mediano derecho, y lo que es más importante nada tiene que ver la movilidad del codo con lo que le pasó en el nervio, y que a los 8 meses del accidente se debería haber realizado el diagnóstico de lesión del nervio mediano, y normalmente debería haber datos suficientes para diagnosticarlo, todo lo cual supone un diagnóstico erróneo con independencia de que la intervención quirúrgica estuviese o no indicada con anterioridad al alta hospitalaria, que recoge el informe aportado con la demanda, pues la normalidad que se dice de la movilidad del codo nada tiene que ver con lo que pasó con el nervio, y a los 8 meses debía haber datos suficientes para un correcto diagnóstico, y por tanto la asistencia recibida no respondió a la adecuada praxis médica requerida, lo que hace el daño sufrido antijurídico, pues incluso, y en relación con los gastos de la sanidad privada, pues para establecer un diagnóstico correcto y adoptar el tratamiento necesario tuvo que hacer frente a dichos gastos, y cuando la Administración calificó y resolvió la reclamación vía responsabilidad patrimonial, artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y no como un caso de reembolso de gastos.

SEXTO.- Por lo que se refiere al quantum de la indemnización, la parte actora a detallado cada una de las partidas que lo integran, esto es, por lesiones permanentes 19.848,93 euros, factor de corrección 1.984,89 euros, perjuicios morales familiares 47.770,99 euros, por días de hospitalización 197,88 euros, por días no impeditivos 20.349,12 euros y por gastos quirúrgicos y farmacológicos 9.660,68 euros, sin que las partes demandadas hayan aportado datos concretos frente a lo señalado en la demanda, limitándose a tachar la indemnización solicitada de arbitraria, cuando contrariamente se han calculado siguiendo los criterios de la Ley 30/95, de 8 de noviembre , y con los datos y pruebas contenidos en lo actuado, por lo que este Tribunal ha de acoger dichas partidas con la excepción de la cantidad pretendida respecto a los perjuicios morales a familiares, que no pueden estimarse en la cantidad pretendida siguiendo los mismos criterios orientativos de la citada ley, y que se fijan en atención a las circunstancias en la cantidad de 12.000 euros.

SEPTIMO.- No se aprecian circunstancias que fundamenten un especial pronunciamiento sobre costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la L.J .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de D. Fermín y Dª Estela , en la calidad con la que actúan, contra la resolución a que el mismo se contrae, resolución que se anula por no ser ajustada a derecho, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demanda, condenando a la misma a indemnizar a los actores en la cantidad de 64.041,51 euros, según las partidas detalladas, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la reclamación en vía administrativa y hasta su completo pago. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.