Sentencia Administrativo Nº 347/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 50/2006 de 02 de Abril de 2007

Encabezamiento

R. A. 50/2006.

N.I.G.: 46250-33-3-2006-0006149

SENTENCIA NO 347/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

Ilmos. Sres. :

Presidente

D. MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados :

D. RAFAEL SALVADOR MANZANA LAGUARDA

Dña. JOSEFINA SELMA CALPE.

En la Ciudad de Valencia, a dos de abril de dos mil siete.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación no 50 de 2006, interpuesto por la Procuradora Dª Mª Angeles Soler Gil en nombre y representación de VIVIENDAS GUADALAVIAR, S.L contra la sentencia de 5 de septiembre de 2005 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia. Habiendo sido parte el Ayuntamiento de Xirivella representado por el Procurador D. Carlos Francisco Diaz Marco.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia de 5 de septiembre de 2005 recaída en el procedimiento ordinario 141/02 del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Valencia se desestima el recurso Contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio de la solicitud presentada por la actora de concesión de licencia para la demolición y construcción de edifico en la calle Joaquín Orero nº 21 y 23 según el proyecto reformado aportado, y de enajenación de parcela sobrante.

SEGUNDO.- VIVIENDAS GUADALAVIAR, S.L ha formulado contra la citada Sentencia recurso de apelación.

TERCERO.- El ayuntamiento de Xirivella se ha opuesto al referido recurso.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala se señaló seguidamente para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA SELMA CALPE.

Fundamentos

PRIMERO.-En la Sentencia objeto del presente recurso de apelación se desestima el recurso Contencioso- Administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio de la solicitud presentada por la actora de concesión de licencia para la demolición y construcción de edifico en la calle Joaquín Orero nº 21 y 23 según el proyecto reformado aportado, y de enajenación de parcela sobrante.

SEGUNDO.-Como antecedentes de la cuestión litigiosa se reseñan en la Sentencia los siguientes:

1-En fecha 20 de diciembre de 2000 la recurrente solicita informe urbanístico a los efectos de solicitar licencia municipal, que es emitido en fecha 3 de enero de 2001.

2-El 2 de mayo de 2001 se presenta solicitud de licencias de derribo y construcción de los edificios sitos en la calle Joaquín Orero nº 21 y 23, para la construcción de un edificio de 13 viviendas y sótano aparcamiento.

3- El 11 de julio de 2001 se solicita la expedición de la certificación de acto presunto , emitiéndose el 10 de julio de 2001 informe técnico desfavorable por el Arquitecto municipal, e Informe jurídico igualmente desfavorable a la concesión de la licencia.

4- Por decreto de la Alcaldía de 18 de julio de 2001 se acuerda considerar el silencio Administrativo negativo y denegar la licencia solicitada. Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra este Decreto y habiendo desistido del mismo, así fue declarado por Auto de 25 de febrero de 2002 del juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia .

5- El 3 de agosto de 2001 la actora presenta escrito solicitando la concesión de licencia para la demolición y ejecución del proyecto reformado que aporta; así como la enajenación, previa la tramitación del oportuno expediente, del resto de parcela inservible del vial c/Joaquín Orero.

6- En fecha 25 de septiembre de 2001 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento acuerda suspender el plazo para el otorgamiento de la licencia, hasta tanto haya sido resuelto el expediente de enajenación de parcela sobrante, e iniciar el expediente de enajenación de parcela sobrante y, en consecuencia, requerir al solicitante de la licencia para que acredite en el expediente su condición de propietario de la parcela colindante.

7. El 5 de noviembre de 2001 se presentó por la actora certificación de dominio de la parcela colindante a la sobrante

TERCERO.- Se plantea por la recurrente que la Sentencia recurrida nada dice respecto de la obtención de la licencia de demolición solicitada , sin que tampoco se refiera a ella el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de 25 de septiembre de 2001. Al respecto debe decirse que además de que puede interpretarse que el Acuerdo de 25 de septiembre de 2001, cuando acuerda textualmente "suspender el plazo para el otorgamiento de la licencia, hasta tanto haya sido resuelto el expediente de enajenación de parcela sobrante" está refiriéndose tanto a la licencia de demolición como a la de obras del proyecto presentado, pues del Acuerdo se desprende que la Corporación municipal supedita con carácter general el otorgamiento de la licencia solicitada a la Resolución del expediente de enajenación de parcela sobrante, sin referir el Acuerdo de suspensión específicamente a la licencia de obras, debe decirse además que en ningún caso cabe admitir que se hubiese operado la adquisición de la licencia de demolición por silencio positivo, por lo que se expone a continuación. En la Resolución de 18 de julio de 2001 por la que se denegó la licencia para el derribo del edificio existente se hacía referencia a las deficiencias que afectaban al proyecto solicitado, que se hacían constar en el Informe técnico emitido por el Arquitecto municipal el 10 de julio de 2001 , y que en el punto que ahora interesa refería que el proyecto de derribo presentado no estudiaba con el rigor y el detalle necesarios la forma o las medidas que se han de tomar para levar a cabo el derribo en la zona de medianería con el edificio bajo protección integral , para que el mismo no sufriera ningún daño. En relación con este extremo, en la memoria del proyecto modificado a que refiere la solicitud formulada el 3 de agosto de 2001, se remite a la documentación técnica presentada y respecto de la deficiencia apuntada por el Informe municipal se limita a formular la siguiente observación: "resulta obvia la falta de peso de la observación, no dejando de ser una absoluta indeterminación. No obstante tenemos que afirmar que ante la preocupación que se muestra en el Informe los trabajos de derribo, en general , y especialmente en la zona a que se refiere el mismo, se realizarán con cuidado exquisito , utilizándose los medios auxiliares necesarios, tales como apeos, apuntalamientos, etc. Igualmente se ha de decir que en el caso de referencia , los trabajos se realizarán a mano". Es claro que lo expuesto permite inferir que la argumentación de la actora no puede servir para entender subsanada la deficiencia que ya había sido apuntada en el Informe técnico referido , y con base en el que expresamente se le denegó la licencia de derribo , y por tanto, no podría entenderse que se hubiese obtenido dicha licencia por silencio cuando no puede adquirirse de modo expreso, atendida la deficiencia señalada , de conformidad con el criterio jurisprudencial recogido en la Sentencia apelada en el sentido de que no cabe acudir a la vía del silencio positivo para lograr por una vía supletoria o subsidiaria de la actividad administrativa lo que la Administración no habría podido otorgar expresamente.

CUARTO.- También aduce la recurrente que la Sentencia apelada niega que se haya adquirido por silencio positivo el sobrante de vía pública, siendo que resulta de aplicación el régimen del silencio recogido en los arts. 42-3 y 43-1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y por tanto el plazo para resolver es el de tres meses y el silencio positivo, dado que la legislación de régimen local no contiene disposiciones específicas al respecto. Añade la recurrente que aún en el hipotético caso de considerar que el silencio no opera en sentido positivo, procedía de todos modos admitir la petición formulada de forma subsidiaria en el apartado b) de la demanda y, por tanto, estimar el recurso declarando el derecho de la recurrente a obtener Resolución expresa del Ayuntamiento en la que se le transmita el sobrante de vial por reunir los requisitos exigidos en el reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, aspecto que no ha merecido referencia alguna en la sentencia.

El art. 43-2 de la Ley 30/92 , de 26 de noviembre, dispone que los interesados podrán entender estimadas por silencio Administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Mas a efectos de la interpretación de dicho precepto interesa reparar en lo que dice la Exposición de Motivos de la citada Ley en el siguiente párrafo: "la ley introduce un nuevo concepto sobre la relación de la Administración con el ciudadano, superando la doctrina del llamado silencio Administrativo. Se podría decir que esta ley establece el silencio administrativo positivo cambiando nuestra norma tradicional. No sería exacto. El objetivo de la ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio Administrativo, positivo o negativo , no debe ser un instrumento jurídico normal, sino la garantía que impide que los Derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, sólo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el Derecho cuyo reconocimiento se postula no exista".

De lo reseñado puede inferirse que no cualquier petición formulada a la Administración dará lugar a un acto presunto derivado del silencio positivo, sino que así será en el caso de Derechos preexistentes, pero no en los casos en que la declaración del Derecho por la administración tiene carácter constitutivo del mismo y no meramente declarativo, y , por tanto, de conformidad con este criterio la solicitud de la actora de enajenación de la parcela sobrante previa la tramitación del oportuno expediente no puede provocar un acto presunto derivado del silencio positivo.

Además, la misma conclusión se alcanzaría en aplicación del criterio sustentado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de febrero de 2007, que sostiene que la LPAC establece como regla el silencio positivo , pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos determinados, de modo que el silencio regulado en los arts. 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico.

Así pues, no puede concluirse que respecto de la enajenación de la parcela sobrante se haya producido un acto presunto por silencio positivo.

Y por lo que refiere a la petición formulada de forma subsidiaria en el apartado b) de la demanda que se concreta en que se declare el Derecho de la recurrente a obtener Resolución expresa en la que se le transmita el sobrante de vial, tal pretensión, a juicio de esta Sala, solo puede ser acogida en parte , de conformidad con lo que se razona a continuación

En fecha 4 de julio de 2003 el Secretario del Ayuntamiento expide certificación, haciendo constar lo siguiente: "que ha sido emitido informe por el arquitecto municipal en relación con el expediente iniciado para la enajenación de la parcela sobrante del actual vial público sito frente a los números 21 y 23 de la calle Joaquín Orero, que es del siguiente tenor literal y al que se adjuntan los planos que se acompañan a la presente certificación: El Arquitecto Municipal que suscribe, en relación con el acuerdo de la Comisión de Gobierno en sesión nº 17, celebrada el día 25 de septiembre de 2001 , de iniciación del expediente de enajenación de parcela sobrante, sita en el nº 21 y 23 de la C/Joaquín Orero, considera lo siguiente:

1-Enajenación

1.1.- Como consecuencia del diseño de la alineación exterior que el Plan General de Ordenación Urbana establece para la parcela objeto de este informe técnico, ha quedado un resto de parcela sobrante, por debajo de las dimensiones de parcela mínima edificable , que actualmente ocupa espacio de vial público correspondiente a la C/Joaquín Orero.

La parcela tiene una superficie de 17'4 m2 y se ubica en la C/Joaquín Orero nº 21 y 23, con los siguientes linderos: Noroeste, edificación existente correspondiente a los nº 21 y 23 de la C/ Joaquín Orero, Este, edificación existente correspondiente al nº 25 de la C/ Joaquín Orero , y Sureste, vial público correspondiente a la C/ Joaquín Orero.

1.2.- El terreno colindante de propiedad privada pertenece a VIVIENDAS GUADALAVIAR , S.L...

1.3.- Antes de proceder a la valoración de dichos terrenos resulta necesario evacuar traslado al Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria, al objeto de que informe acerca del valor asignado a la zona en cuestión en las Ponencias de Valores Catastrales actualizadas.

No obstante, la ordenación volumétrica que el PGOU pormenoriza para la parcela que nos ocupa, no ayuda a la configuración de la solución arquitectónica mas idónea que pueda lograr su correcta integración en el entorno protegido más próximo. Es por esto por lo que se propone su modificación mediante el correspondiente instrumento de planeamiento, que en este caso sería el de modificación puntual del PGOU. Dicha modificación, de llevarse a cabo, modificaría la alineación exterior que actualmente define el PGOU para esta parcela en concreto, y por tanto variaría la superficie sobrante de parcela a enajenar. Por esta razón es por lo que procedería posponer la enajenación hasta que no se estableciese definitivamente la alineación exterior de esta parcela, mediante la modificación puntual del PGOU que se propone".

En el apartado relativo a la propuesta de modificación puntual del PGOU , referente a la parcela contigua al edificio bajo protección integral denominado La Closa, en el Informe del Arquitecto Municipal se dice lo siguiente: "...

2.- El edificio contiguo a La Closa, y que es objeto de este informe técnico, forma junto a este, el portal de acceso a ese posible patio interior primitivo , del que hacíamos mención en el punto anterior.

En el PGOU de Xirivella, este edificio queda bajo protección ambiental (nivel 3)...

2.- El plano de ordenación nº 6 del PGOU, de alturas, alineaciones y rasantes, no define un límite claro entre las 3 alturas asignadas al edificio "La Closa" , y las 5 alturas asignadas a la manzana cerrada contigua a aquel edificio bajo protección integral. Por tanto, lo que se pretende mediante esta modificación puntual del PG, es precisamente definir claramente dicho límite, estableciendo una transición adecuada entre la edificación protegida de baja altura, y la de mayor altura correspondiente a la manzana cerrada, integrándola esta en la medida de lo posible con aquella...

6.- La alineación exterior de fachada establecida por el plano de alineaciones y rasantes del PGOU, queda corregida por esta propuesta de modificación, en lo referente al tramo de la C/ Joaquín Orero. Se enlaza la esquina formada por el edificio ubicado en el nº 25, con la esquina del nº 21 de la misma calle con C/ Maestro Serrano , dando de esta manera una solución de continuidad a la misma, y eliminando la esquina actual formada por los nº 23 y 25.

La alineación exterior establecida por el PGOU, no coincide con la del edificio contiguo ubicado en el nº 25 de la C/Joaquin Orero. La no coincidencia hace que dicho edificio se encuentre fuera de ordenación, puesto que sobrepasa la alineación exterior establecida por el PGOU. La corta edad y el buen estado de conservación del edificio, junto al estrecho margen de separación de su alineación de fachada real y la que fija el PGOU, hacen que esta quede obsoleta y sin sentido alguno, siendo por tanto lógica la nueva alineación propuesta."

A su vez, en relación con este Informe Técnico transcrito en la certificación del Secretario del Ayuntamiento de 4 de julio de 2003, se certifica por el Secretario del Ayuntamiento en fecha 24 de noviembre de 2003 lo siguiente: "que consultados los datos obrantes en el expediente de referencia , el informe técnico del cual fue emitida certificación el día 4 de julio de 2003, tiene fecha de 27 de junio de 2002.

Este informe es el documento que da inicio al citado expediente -que tiene por objeto la propuesta de Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana para la parcela actualmente ocupada por el edificio contiguo al de "La Closa", sito en la Calle de Joaquín Orero, 21 y 23-, incorporándose al mismo el día de su emisión, es decir , el 27 de junio de 2002.

El referido expediente consta de 26 folios y se constituye en la actualidad por dicho informe y la documentación gráfica adjunta al mismo, folios 1 a 13, así como por la certificación expedida de aquel por esta Secretaria, folios 14 a 26.

El citado informe forma parte del expediente de Modificación Puntual de Planeamiento que de manera paralela y simultánea -y no acumuladamente- se viene tramitando en el Area de Urbanismo y Medio Ambiente de este Ayuntamiento, encontrándose en fase de instrucción previa a la adopción de la Resolución procedente a emitir por las autoridades competentes. El contenido de la propuesta de modificación de planeamiento que es objeto del susodicho informe es aquella a la que se refiere el punto primero de la certificación emitida para su aportación al presente procedimiento como prueba interesada por la dirección letrada de este Ayuntamiento, que damos aquí por reproducida para evitar innecesarias reiteraciones".

Así pues, de las referidas certificaciones se desprende que ante la solicitud de enajenación de parcela sobrante formulada por la actora se planteó la necesidad de modificar el PGOU , al apreciar que la ordenación volumétrica que el PGOU pormenoriza para la parcela de la actora no ayuda a la configuración de la solución arquitectónica mas idónea que pueda lograr su correcta integración en el entorno protegido más próximo, suponiendo la modificación del PGOU la modificación de la alineación exterior definida en el PGOU, y variando por tanto la superficie sobrante de parcela a enajenar, en los términos transcritos; desprendiéndose de todo ello que tampoco cabe considerar que la Administración haya desestimado por silencio negativo la solicitud de enajenación de parcela sobrante solicitada por la recurrente, en tanto propiamente la respuesta municipal lo que plantea es la necesidad de una modificación del PGOU que daría lugar a una parcela sobrante diferente de aquella objeto de la solicitud formulada, y siendo así, no pudiendo entenderse que la pretensión de la actora haya sido desestimada por silencio negativo tampoco se está en el caso de que la Sala en este recurso reconozca el Derecho de la actora a que se dicte Resolución expresa en la que se le transmita el sobrante de parcela en los términos solicitados. Ahora bien, iniciado el expediente de enajenación de parcela sobrante por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 25 de septiembre de 2001 es claro que la actora tiene Derecho a que se tramite debidamente el mismo y a obtener una Resolución expresa en el mismo, pues no hay constancia ninguna de que el ayuntamiento con ocasión de apreciar la necesidad de modificar el PGOU hubiese adoptado acuerdo alguno suspendiendo la tramitación del expediente de enajenación de parcela sobrante , ni tampoco hay constancia alguna ni se desprende de las certificaciones transcritas que el Ayuntamiento hubiese adoptado los correspondientes acuerdos relativos a la modificación del P.G.O.U. propuesta en el Informe técnico, y, por tanto, en atención a todo ello, debe reconocerse el Derecho de la actora a la tramitación del procedimiento relativo a la enajenación de parcela sobrante y a su resolución conforme a Derecho.

QUINTO.- Respecto de la adquisición de la licencia de obras aduce la recurrente que la aplicación del art. 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales no enervaría la producción del silencio positivo respecto de aquella licencia, pues la parcela sobrante debe entenderse transmitida por el transcurso del plazo de tres meses desde su solicitud. Argumenta la actora que la suspensión del plazo para la concesión de la licencia resulta ajustada a Derecho, si bien acordada la misma para tramitar el expediente de enajenación de parcela sobrante, una vez resuelto éste, aunque por acto presunto , procedía reanudar el expediente de concesión de licencia, por lo que transcurridos dos meses desde que la enajenación debe entenderse producida por silencio positivo, es decir, desde el 18 de noviembre de 2001, se había operado el silencio positivo respecto de la licencia. Sin embargo, tal razonamiento no puede ser acogido, pues como ya se dijo no cabe entender resuelto con base en el silencio el expediente de enajenación de parcela sobrante.

Y tampoco cabe extraer ninguna consecuencia de la afirmación de que la licencia de obras solicitada se adecua a las disposiciones del PGOU de Xirivella , pues estando suspendido el plazo para el otorgamiento de la licencia hasta la Resolución del expediente de enajenación de parcela sobrante, dado que la edificación para la que se solicita la licencia precisa la ocupación de terrenos municipales, no procede en este recurso hacer ningún pronunciamiento respecto del Derecho de la actora a la obtención de la licencia de obras solicitada.

SEXTO.- En mérito a lo expuesto procede estimar parcialmente el presente recurso, sin que de conformidad con lo que dispone el art. 139-2 de la L.J.C.A. proceda efectuar imposición de costas.

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por VIVIENDAS GUADALAVIAR, S.L contra la Sentencia de 5 de septiembre de 2005 del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Valencia, se revoca la misma en cuanto incurre en incongruencia omisiva respecto de la pretensión subsidiaria formulada en el apartado b) del suplico de la demanda, la que se estima también en parte reconociendo el derecho de la actora a la continuación de la tramitación del expediente de enajenación de parcela sobrante y a su resolución expresa conforme a Derecho; sin imposición de costas.

A su tiempo , con certificación literal de la presente, de la que se unirá certificación a los autos, devuélvase al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente , en el día de su fecha y estando en audiencia pública, por ante mí el Secretario. Doy fe.