Sentencia Administrativo Nº 347/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 882/2005 de 28 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 882/05

RECURRENTE: Dª Inmaculada y 5 MÁS

PROCURADOR: Dª Mª de los Angeles del Cueto Martínez.

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

PROCURADOR: D. Ramón Blanco González

CODEMANDADOS: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: Dª Pilar Oria Rodríguez

FUNDACION HOSPITAL DE JOVE

PROCURADOR: Dª Ana Felgueroso Vázquez

SENTENCIA nº 347/08

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Manuel Barril Robles

D. José Luis Niño Romero

D. Miguel Alvarez Linera Prado

Dª Ana López Pandiella

En Oviedo a ventiocho de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 882 de 2005 interpuesto por Dª Inmaculada , María Luisa , Dª Rita , D. Carlos Francisco , D. Federico y Dª Penélope , representados por la Procuradora Dª Mª de los Angeles del Cueto Martínez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Marcelino Abraria Piñeiro, contra la CONSEJERIA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Procurador D. Ramón Blanco González, actuando bajo la dirección Letrada de D Pablo González López. Han sido parte CODEMANDADA la entidad ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Federico de Montalvo Jääskeläinen, y la FUNDACION HOSPITAL DE JOVE, representada por la Procuradora Dª Ana Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Manuel Fernández Lavandera. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Barril Robles.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no ser ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimo pertinente y termino suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes codemandadas para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de 24 de noviembre de 2006 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día26 de marzo en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Inmaculada y otros, se interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS de fecha 04-03-05 por la que se desestimó la reclamación planteada en materia de responsabilidad patrimonial en cuantía total de 112.808,05 euros, fundamentada en la existencia de una deficiente praxis médica de la que, se dice, derivó el fallecimiento de D. Federico , esposo, hijo y padre respectivamente de los demandantes en estos autos.

SEGUNDO.-Planteada la cuestión sometida a debate en los términos anteriormente expuestos, se ha de comenzar diciendo que la responsabilidad patrimonial de la Administración ex art.139 de la LRJAEPAC se asienta sobre la concurrencia de un daño patrimonial real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas cuya acreditación incumbe al reclamante; una actuación de la Administración de la que derive el mismo equiparable con su funcionamiento normal o anormal; la existencia de una relación de causalidad directa y efectiva entre aquel y ésta; y la inexistencia de obligación de soportar el daño por parte del perjudicado o concurrencia de fuerza mayor (por todas, SSTS de 21 de mayo de 2001, 13 de febrero de 2003 y 17 y 23 de marzo de 2005 ); mas no debe olvidarse que es reiterada doctrina del TS, contenida entre otras muchas y por citar la más reciente en la Sentencia de 30 de marzo de 2.005 , que de conformidad con lo dispuesto en el precepto que venimos refiriendo como de aplicación, la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva sin más de la producción de un daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un resultado satisfactorio que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de aseguradora universal de toda clase de enfermedades, siendo exigible por tanto para apreciar responsabilidad que el resultado dañoso se derive de una incorrecta praxis médica, bien de diagnóstico, bien de aplicación de tratamiento curativo, paliativo, bien de una actuación estrictamente quirúrgica, sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso una curación (STS de 10 de noviembre de 2005 ).

TERCERO.-Con tales exigencias jurisprudenciales y legales, como antecedentes del caso se ha de comenzar por decir que de la documental que obra unida a los autos, resulta debidamente acreditado que el 04-01-01 D. Federico acudió al Hospital de Jove para ser tratado de un dolor en el hombro derecho consecuencia de un accidente de trabajo, siendo tratado con antiinflamatorios y analgésicos, pautándosele Voltarem por vía intramuscular, colocándose el brazo en cabestrillo y siendo remitido a su domicilio; dos días después acude nuevamente al Centro por persistir la clínica dolorosa, diagnosticándosele un esguince en la articulación acromioclavicular, siendo nuevamente enviado a su domicilio con el mismo tratamiento de Voltarem por vía intramuscular; el 09-01-01 acude nuevamente al Hospital por presentar un cuadro de malestar general y alteración del nivel de conciencia con alucinaciones visuales; estaba afebril y estable hemodinámicamente, sin focalidad neurológica ni signos meníngeos, con auscultación cardiopulmonar normal, y con ECG y exploración radiológica de tórax normal; en la analítica presentaba una leucocitosis, hiperglucemia, hiponatremia, cifras de urea y creatinina elevadas, leucocituria, bacteriuria y proteinuria; es ingresado en el Servicio de Medicina Interna con el diagnóstico inicial de infección del tracto urinario, descompensación diabética hiperglucémica e insuficiencia renal; tras hemocultivos y urinocultivos es tratado con antibióticos, no siendo su evolución favorable, presentando un progresivo deterioro de la función renal y afectación hepática.

El 11-01-01 la familia aprecia un hematoma en la pierna derecha que ya había sido valorado por el médico horas antes, recomendándose por el Servicio de Cirugía General realizar estudios de imagen para descartar absceso en la zona.

El 12-01-01 empeora el estado del paciente, persiste la leucocitosis y el deterioro de la función renal y hepática, con disminución de la tasa de protrombina y con aparición de lesiones purpúricas, cambiándose el tratamiento antibiótico ante el crecimiento de Streptococus agalastiae en el urinocultivo; ese mismo día se le practicó un TAC, observándose una extensa celulitis en región externa de raíz de muslo izquierdo y en zona pélvica trocantérea, sin observarse burbujas aéreas ni colecciones líquidas o abscesos, siendo trasl adado a la Unidad de Reanimación para mejor control, siendo valorado de nuevo por Traumatología; por el Servicio de Medicina Interna se habla ya ese día de sepsis secundaria a infección cutánea por Streptococus agalactiae, y como posible puerta de entrada las inyecciones intramusculares administradas días antes; se modificó el tratamiento antibiótico, se repite el TAC el día 14 de enero descartándose afectación de fascina y músculo, siendo los hemocultivos, urinocultivo y cultivo de flictena de muslo izquierdo, positivos para Streptococus agalactiae del grupo B.

El 14-01-01 al paciente se le traslada a la UCI del Hospital de Cabueñes en situación de shock séptico por gram positivos de probable origen cutáneo y fallo orgánico multisistémico (hemodinámica, renal y hepático).

El 15-01-01 se le realiza un ECG no apreciándose derrame pericárdico ni alteraciones valvulares, y al día siguiente se le hace un ecografía abdominal observándose una hepatomegalia homogénea sin otras alteraciones, y el Servicio de Traumatología aprecia una lesión vasculítica en tobillo derecho; el día 17-01-01 el Servicio de Dermatología realiza una biopsia en tobillo derecho con el resultado de impresión de vasculitis aguda; se modifica el tratamiento antibiótico y se realiza apoyo hemodinámica con fluidos e inotropos, renal con diálisis, y nutrición parenteral; se realizó serología de hepatitis A, B y C con resultado negativo.

La evolución fue desfavorable persistiendo la situación de sepsis no controlada; el 19-01-01 se realiza un TAC apreciándose una colección subfascial en el muslo izquierdo que se punciona y cuyo cultivo fue positivo para Streptococus agalactiae; por el Servicio de Traumatología se realiza un drenaje; progresa el deterioro y el día 26 de enero se le aplica intubación y conexión a ventilación mecánica por fallo respiratorio; el 29-01-01 se le realiza serología HIV con resultado negativo; todos los hemocultivos realizados en la UC fueron estériles; el 30-01-01 se le realiza un nuevo TAC y se decide practicar una amplia desbridación en quirófano de muslo izquierdo ampliada hasta glúteos, observándose una zona empastada con posible miositis de los glúteos, dejando drenajes, aplicándose vendaje compresivo y politransfusión de hemoderivados.

Persistió la evolución negativa y el fallo orgánico multisistémico, comenzando a tener infecciones nosocomiales asociadas, falleciendo finalmente el 16-03-01, siendo el resultado de la necropsia una septicemia generalizada por streptococus agalactiae con escaras y úlceras masivas en muslo izquierdo, espalda, miembros inferiores y pies; shock séptico con necrosis hepática masiva, necrosis tubular aguda, congestión visceral generalizada, esplenomegalia, ascitis, líquido pericárdico, edema generalizado, ictericia generalizada, endoca rditis y pericarditis, edema agudo de pulmón focal, y celulitis con infección de partes blandas.

CUARTO.-Por los familiares del fallecido se presentó denuncia penal por imprudencia médica, instruyéndose al efecto las Diligencias Previas nº 1246/01 en las que se dictó Auto con fecha 11-10-01 por parte del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón , por el que se acordó el archivo de las diligencias por no ser los hechos investigados constitutivos de infracción penal alguna; resolución que fue confirmada por el Auto de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de fecha 13-06-02 .

QUINTO.-Se alega en primer lugar por la Administración demandada la excepción de prescripción de la acción, dado que la reclamación previa se presentó el 04-07-03, cuando ya había transcurrido un año desde los hechos que motivaron la misma; la cual se había alegado ya en la resolución impugnada, y que fue igualmente considerada por el Consejo de Estado en su informe; a tal excepción se opone la parte recurrente, por considerar que el ejercicio de la acción penal interrumpe el plazo prescriptivo, por lo que no habiendo transcurrido un año desde la notificación de la resolución que puso fin al procedimiento hasta la presentación de la reclamación en vía administrativa, la acción no puede considerarse prescrita.

No se cuestiona que la reclamación previa se haya presentado dentro del año desde la notificación del Auto de la Audiencia Provincial, sino que se alega por la Administración que en este caso la tramitación de tal procedimiento resultaba irrelevante ya que los hechos y el resultado estaban perfectamente definidos y eran conocidos desde el momento del fallecimiento del causante, por lo que el proceso penal no interrumpe el plazo de prescripción, criterio contenido en la STS 3ª de 18-01-06 .

El criterio general acerca de la eficacia interruptiva de un proceso penal en materia de responsabilidad de las administraciones públicas, viene reflejado, entre otras, en la STS de 07-12-05 , a cuyo tenor "Como ha declarado una reiterada doctrina de esta Sala, y así lo expresa la sentencia de 23 de enero de 2001 EDJ 2001/208 , la eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad administrativa debe reconocerse en aplicación de la doctrina sentada por la jurisprudencia consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos -que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal del principio de "actio nata" para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad-, de tal suerte que la pendencia de un proceso penal encaminado a la fijación de los hechos o del alcance de la responsabilidad subsidiaria de la Administración comporta dicha eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo EDL 1992/17271 Común ".

Situación perfectamente asimilable al caso de autos, sin que por el contrario pueda traerse a colación la sentencia invocada por la Administración demandada, ya que lo allí resuelto venía referido a un caso en el cual "la causa penal, al referirse a hechos y personas diferentes no tenía virtualidad interruptiva del plazo de prescripción, el cual había transcurrido en exceso cuando se ejercitó la acción de responsabilidad patrimonial".

Procede por tanto rechazar la excepción alegada y entrar en el fondo del asunto planteado.

SEXTO.-En cuanto a la falta de legitimación pasiva de la Administración del Principado de Asturias por los actos del Hospital de Jove, por tratarse de una Fundación Privada con una personalidad jurídica propia y distinta de la del SESPA, la intervención en este caso del citado Hospital no consta que haya sido a título privado, sino como entidad concertada para la prestación de asistencia sanitaria en el marco de la Sanidad pública, tal y como resulta del contenido del Anexo en su Apartado F.5 del RD 1471/2001 sobre traspaso al Principado de Asturias de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud.

En cuanto a que los hechos enjuiciados se hayan producido con anterioridad al traspaso de competencias al Principado de Asturias, el que tuvo lugar desde el 01-01-2002 en virtud del citado RD 1471/2001, tal cuestión ha sido ya analizada y resuelta en diversas sentencias del Tribunal Supremo, como es la de 23-06-04 a la que se remite la de esta Sala de 12-09-06 , la que refiere que "Conviene, ante todo, recordar el contenido del artículo 20 de la Ley 12/1983 de 14 de octubre , reguladora del proceso autonómico, que distingue, en orden a la transferencia de servicios, los expedientes en tramitación correspondientes a los servicios o competencias pendientes de resolución definitiva antes de la efectividad de la transferencia, de aquellos otros expedientes en los que no obstante haber recaído resolución definitiva se encuentran pendientes de recursos administrativos, atribuyendo los mismos, en el primer caso, al a Comunidad Autónoma para su decisión, y en el segundo, a la Administración del Estado para la resolución del recurso, y asignando, finalmente, las consecuencias económicas a una u otra Administración en función de quién hubiere adoptado la resolución definitiva. A este criterio responde, como no podía ser de otra forma, el Real Decreto 1471/2001 de 27 de diciembre , sobre traspaso al Principado de Asturias de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud, con efectos de 1 de enero de 2002, aplicable al presente caso".

Situación que se da en el caso de autos, en el cual en el año 2001 se produjeron los hechos y se promovió la acción penal, habiéndose planteado en el año 2003 la reclamación administrativa; en consecuencia, la Administración del Principado de Asturias está legitimada pasivamente para soportar la acción contra ella ejercitada.

SEPTIMO.-Realmente no se cuestiona que la actuación médica llevada a cabo tanto en el Hospital de Jove como en el Hospital de Cabueñes haya sido correcta, sino que el fundamento de la responsabilidad se sitúa en el hecho de que siendo el paciente insulinodependiente y presentar alteraciones hepáticas y antecedentes de alcoholismo, tal es circunstancias son factores de riesgo que inciden en el desarrollo del proceso por ser determinantes de un déficit inmune, lo que le hacía ser más propenso a sufrir tales infecciones; origen este que no solo admiten como posible todos los médicos informantes, sino que consideran como el más probable (pericial de la parte actora, pericial de la aseguradora, pericial judicial, hoja clínica del paciente de 12-01-01, e informe del Servicio de Inspección Médica), ya que según los propios peritos de la aseguradora, "la causa de dicha infección pudiera relacionarse con la administración de medicación intramuscular en el glúteo izquierdo, puesto que en los TC realizados en el Hospital de Cabueñes se aprecia afectación de la zona glútea izquierda comprobándose posteriormente en la cirugía la existencia de una pequeña colección entre el glúteo mayor y el glúteo medio izquierdos"; en consecuencia no cabe sino concluir en el sentido de que la vía de entrada de la infección por streptococus agalactiae, por lo que la cuestión en realidad viene reducida a considerar si en virtud de tales antecedentes, que todos los informes reconocen y admiten, la aplicación de un medicamento por vía intramuscular en un centro hospitalario fue o no una decisión que podría considerarse ajustada a la lex artis, o por el contrario debía haberse optado por otros tratamientos alternativos que no produjesen alteraciones dérmicas o que no conllevasen riesgos de infección; cuestión esta a la que las partes demandadas no dan respuesta alguna, limitándose a alegar que la actuación médica fue correcta en todo momento, lo cual efectivamente es cierto salvo en ese punto concreto, que es precisamente el origen de todo el proceso posterior, con un resultado tan grave como fue el fallecimiento del paciente, tras acudir para ser tratado de una pequeña lesión traumática en un hombro; en consecuencia y habiéndose podido evitar o prever el daño según el estado de la ciencia médica en el momento de suceder los hechos, el paciente no tenía obligación de soportar el daño, convirtiéndose el mismo por tanto en antijurídico y en consecuencia en indemnizable según dispone el artículo 141.1 de la ley 30/1992 .

Por todo ello procede la estimación de la demanda, en los términos que se contienen en el siguiente Fundamento.

OCTAVO.-Reclaman los recurrentes en concepto de indemnización, cantidades que coinciden con las fijadas en la Resolución de 21-01-2002 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por la que se actualizaron a ese año los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, por lo que no cabe sino estimar íntegramente la demanda presentada, fijando las cantidades siguientes en concepto de indemnización:

Para Dª. Inmaculada , cónyuge del fallecido, 84.606,05 euros.

Para Dª. María Luisa , hija del matrimonio mayor de 25 años, 7.050,50 euros.

Para Dª. Rita y D. Carlos Francisco , hijos del matrimonio menores de 25 años, 14.101 euros a cada uno de ellos.

Para Dª. Penélope , madre del fallecido, 7.050,50 euros.

NOVENO.-En cuanto a las costas, y en aplicación de lo dispuesto en el art.139 de la LJCA , no se aprecian motivos para hacer pronunciamiento expreso.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo ha decidido: Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el presente recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. MARIA DE LOS ANGELES CUETOS MARTINEZ en nombre y representación de Dª. Inmaculada , Dª. María Luisa , Dª. Rita , D. Carlos Francisco , D. Federico y Dª. Penélope , contra la Resolución de la CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS de fecha 04-03-05, por la que se desestimó la reclamación presentada en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración por defectuosa asistencia sanitaria, la que se revoca y deja sin efecto por no ser ajustada a derecho, condenando a la entidad demandada a abonar a los actores las cantidades siguientes:

A Dª. Inmaculada , cónyuge del fallecido, 84.606,05 euros.

A Dª. María Luisa , hija del matrimonio mayor de 25 años, 7.050,50 euros.

A Dª. Rita y D. Carlos Francisco , hijos del matrimonio menores de 25 años, 14.101 euros a cada uno de ellos.

A Dª. Penélope , madre del fallecido, 7.050,50 euros.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en ésta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.