Sentencia Administrativo Nº 347/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 474/2008 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Recurso nº 474/2008

SENTENCIA Nº 347/2009

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TABOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso número 474/2008, interpuesto por SOLSENYO INMOBILIARIA, S.L., representada por el Procurador DON FRANCISCO JAVIER MANJARIN ALBERT, con asistencia letrada, contra el AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA, representado y dirigido por el Letrado DON XAVIER COROMINAS BAIXERAS. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el 4 de julio de 2007 por el Alcalde de Tarragona, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Teniente de Alcalde coordinador del Area de Territorio, de fecha 9 de febrero de 2006, que rechazaba la petición de inicio de expediente de cambio de uso urbanístico del edificio situado en la Rambla Nova, número 74.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción. La actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se acuerde excluir la finca propiedad de la recurrente de la calificación de sistemas de equipamientos públicos, incluyéndola en el sector terciario, es decir, usos locales y oficinas de uso y explotación privada.

TERCERO.- La Administración demandada en la contestación a la demanda solicitó la desestimación del recurso.

CUARTO.- Se prosiguió el trámite correspondiente y, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, con el resultado que obra en las actuaciones, se pasó al trámite de conclusiones sucintas, señalándose para votación y fallo el 15 de abril de 2009.

QUINTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso tiene por objeto la resolución dictada el 4 de julio de 2007 por el Alcalde de Tarragona, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Teniente de Alcalde coordinador del Area de Territorio, de fecha 9 de febrero de 2006, que rechazaba la petición de inicio de expediente de cambio de uso urbanístico del edificio situado en la Rambla Nova, número 74, de Tarragona.

La razón esgrimida por la Corporación Local para denegar la petición de inicio del expediente administrativo es que encontrándose en trámite la 4ª Revisión del planeamiento urbanístico general, debe ser en sede de información pública donde se realicen las alegaciones.

SEGUNDO.- El cambio de uso que se pretende exigiría la variación de la calificación urbanística de que dispone la finca propiedad de la recurrente, que de sistema de equipamientos públicos 7a2T pasaría a ser zona 13a1, según se recoge en el informe del Arquitecto municipal obrante en el folio 71 del expediente administrativo, lo que permitiría el uso de "oficina", y todo ello se debería llevar a cabo con la modificación del planeamiento urbanístico vigente.

Concebida la actividad urbanística como función pública, corresponde su dirección a la Administración, que ha de procurar la satisfacción de los principios constitucionales de la política económica y social, pero la condición de función pública no implica necesariamente la gestión directa por la Administración, ya que las propias características del urbanismo, como típica actividad empresarial en su fase de ejecución, demandan el fomento de la iniciativa privada, sin que tal iniciativa se restrinja tan siquiera a los propietarios del suelo, aunque se les garantice el reparto equitativo de los beneficios de la actividad urbanística..

La iniciativa y colaboración de los particulares en el planeamiento urbanístico no tiene más limitaciones que las establecidas en las leyes y en el planeamiento urbanístico, viniendo ampliamente admitida en el artículo 96 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo , en cuanto dispone: "La iniciativa privada puede formular planes especiales urbanísticos, planes de mejora urbana y planes parciales urbanísticos. En el caso de que la formulación se refiera al planeamiento municipal general, sólo se puede iniciar la tramitación si el ayuntamiento acepta la propuesta; si en el plazo de dos meses el ayuntamiento no ha notificado la aceptación, se entiende que la propuesta ha sido desestima".

Además de que cuando de iniciativa privada se trata se requiere, entre otras exigencias, la presentación de un proyecto al efecto de ser aprobado inicialmente y sometido a información pública y a los demás trámites establecidos, conteniendo los documentos que para la clase de plan de que se trate se establecen, sin que resulte suficiente con la mera solicitud de cambio de calificación, de tratarse del planeamiento municipal general se precisa la aceptación de la propuesta a tenor de lo indicado en el citado artículo.

La denegación del Ayuntamiento de Tarragona se sustenta en los informes obrantes en el expediente administrativo, emitidos por el Arquitecto municipal y por el Técnico de Gestión local, sobre el estudio de las necesidades de equipamientos públicos en el seno de la revisión del POUM que se está tramitando. Frente a estos argumentos, las razones esgrimidas por la parte actora en su escrito de demanda, referidas al hecho de que con la modificación el uso se adecuaría a la situación de hecho existente, el edificio no cambiaría de destino, y al otorgamiento por el Ayuntamiento de Tarragona de una licencia de obras para la rehabilitación del edificio, no pueden ser atendidas. A los efectos de la modificación del planeamiento urbanístico para cambiar la calificación urbanística de un inmueble, no resulta relevante la situación de hecho existente, contraria al ordenamiento urbanístico, lo que no es obstáculo en el otorgamiento de una licencia de obras en los términos establecidos en el artículo 102 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , para los edificios y usos con volumen disconforme.

TERCERO.- La discrecionalidad de la Administración en materia de calificación urbanística del suelo no es obstáculo en el control jurisdiccional de la denegación de una petición de cambio de la calificación urbanística de una finca.

Respecto de los planes de iniciativa privada, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1983 niega que la aprobación inicial de los mismos sea un acto discrecional. Así en la misma se recoge: "Que como tiene declarado la Jurisprudencia, la aprobación inicial de un Plan de iniciativa privada no es un acto discrecional, sino reglado; pero sin que tal naturaleza haya que suponer que la Corporación ante quien se presenta el proyecto, deba pronunciarse necesariamente por su inicial aprobación, pues existe la posibilidad de que ya en ese trámite se decida el rechazo por motivos claros de ilegalidad, que evidencien la inviabilidad del planteamiento intentado. Pero según sentencia del Tribunal Supremo de 30 diciembre 1980 , sin que pueda extenderse la decisión a motivaciones de pura oportunidad o discrecionalidad en cuanto al contenido del Plan, ya que atribuido por la Ley a los particulares el derecho a formular Planes -art. 52 de la Ley del Suelo , a los que se otorga la misma tramitación que los de iniciativa pública -arts. 41 y 42 L. S.- porque siendo pública las potestades que han de ejercitarse, el proyecto ha de ser asumido por los órganos competentes, aquel derecho se configura como un derecho al trámite no denegable sino por motivos de estricta legalidad que le afecten, puesto que aquellos otros de oportunidad que tienen por fin modificaciones o mejoras de lo proyectado, deben ser objeto de los actos de aprobación provisional o de la definitiva, conforme a lo previsto en los puntos 2 y 3 del art. 41 L. S ".

Si discrecional fuera la aceptación de la propuesta del particular de cambio de calificación urbanística de una finca, no existe obstáculo en el control jurisdiccional de los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento, como así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1994 , con remisión a otras anteriores de fecha 22 septiembre y 15 diciembre 1986, 19 mayo y 21 diciembre 1987, 18 julio 1988, 23 enero y 17 junio 1989, 20 marzo y 22 diciembre 1990, 11 febrero, 27 marzo y 2 abril 1991, 20 enero, 17 marzo y 14 abril 1992, 15 marzo y 21 septiembre 1993, 28 enero 1994, en la que se recoge: "Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -artículo 9.º.3 de la Constitución- que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas".

Luego, las alegaciones del Ayuntamiento demandado al respecto deben ser rechazadas.

Procede, pues, desestimar el recurso.

CUARTO.- No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas causadas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, conforme dispone el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Desestimar recurso interpuesto por Solsenyo Inmobiliaria S.L. contra la resolución dictada el 4 de julio de 2007 por el Alcalde de Tarragona.

SEGUNDO. Sin expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.