Sentencia Administrativo Nº 347/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 691/2010 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN nº 691/10

SENTENCIA Nº 347

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

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En la ciudad de Valencia a 11 de abril del año 2014.

Visto el recurso de apelación nº 691/10 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Fernando Bosch Melis, en nombre y representación del Ayuntamiento de Elche, contra la sentencia 338/09, de fecha 13/07/09, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 392/07, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche , sobre plan de implantación de estacione de Telefonía; en la que ha comparecido como apelado, la entidad 'Telefónica Móviles España SA', representado por D. Almudena Llovet Osuna

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por sentencia de la fecha indicada (procedimiento en el que se dicto el auto) en cuyo fallo (Parte dispositiva) se desestimaba la pretensión del apelante.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía su revocación, por no ser conforme a derecho.

TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día corriente/pasado, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa

Fundamentos

PRIMERO.- En estos autos se recurre, un Acuerdo del Ayuntamiento de Elche, por el se aprueba el Plan de Implantación presentado por la entidad actora, excluyendo determinadas estaciones y revocando las autorizadas si, en el termino de 2 años, no se sustituían los actuales modelos, por el mimetizado palmera.

SEGUNDO.- En relación con estos hechos procede hacer las siguientes precisiones:

I.- El Juzgado, estima parcialmente el recurso y, anula el acto recurrido en lo que se refiere a la exclusión de estaciones porque, por entiende que resulta inaplicable el Art. de la ordenanza referido a las distancias.

En cuanto al modelo mimetizado, lo que se declara contrario a derecho, es la revocación de las licencias concedidas, si en el termino de dos años, no se ajustan al modelo mimetizado.

II.- El Apelante, que es la administración, interpone el recurso por los siguientes motivos:

De una parte entiende que, que el Art. 3.2 de la ordenanza sobre las distancias, no había sido anulado en la sentencia dictada por la Sala en al año 2005,

Por otra parte y en cuanto al modelo mimetizado palmera, si en principio es correcta esta limitación para las licencias nuevas; será preciso establecer un mecanismo de adaptación para las antiguas.

III.- El Apelado que se conforma con los términos en los que se ha dictado la sentencia, pone de manifiesto que existen pronunciamientos de la Sala, que expresamente declaran que, los entes locales, carecen de competencia para regular aspectos técnicos sobre límites que supongan excepciones o limitaciones a lo que establece la norma estatal.

En lo que se refiere al modelo palmera, única y exclusivamente se anula la retroactividad de la exigencia.

TERCERO.- La sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2008 , uso de manifiesto que:

Se impugna el artículo 4 de la Ordenanza, por considerar la operadora recurrente que supone una exigencia indebida de licencia de actividad y un procedimiento para la obtención de dicha licencia, que es tachado de improcedente por no responder a una competencia municipal sino estatal, incurriendo por ello en nulidad radical. En efecto, dicha norma regula aspectos relativos a la exigencia de previa obtención por las operadoras de telefonía móvil de licencia municipal de actividad y regula el procedimiento y requisitos para su obtención.

Como ya señalara esta Sala en Sentencia de 14/Septiembre/2006 , la citada normativa reglamentaria afecta, pues, a la exigencia de previa obtención de licencia municipal de actividad por considerar que la instalación y funcionamiento de una estación base de telefonía móvil constituye una actividad calificada y como tal debe ser regulado el procedimiento necesario para la solicitud y obtención de dicha autorización municipal. Se regulan no solo aspectos de índole urbanística sino, además, los referidos a la propia actividad de telefonía móvil y a su relación con el medio ambiente y la salud. Sin embargo, esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión de forma anulatoria de tal exigencia, sirviendo como muestra los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la Sentencia nº 1626/2003, de 30 de septiembre , en la que sienta el siguiente criterio:

'Segundo. Una de las cuestiones más polémicas desde el punto de vista tecnológico surgida en los últimos años son las antenas de telefonía móvil. Los últimos treinta años ha supuesto un gran avance tecnológico e imperceptiblemente nuestros hogares se han llenado de aparatos y electrodomésticos que emiten radiaciones que sólo interesaban al mundo científico, la telefonía móvil ha supuesto a nivel popular como abrir la caja de pandora, todo el mundo habla y opina de la peligrosidad de las radiaciones, de los efectos sobre la salud a corto y largo plazo etc., el mundo científico y jurídico de pronto se siente desbordado ante la presión popular, no obstante, debemos ver el lado positivo de esta sobrereacción popular y es que Administraciones, compañías de telecomunicación y fabricantes de todo tipo de aparatos tienen que destinar grandes cantidades de dinero para la investigación y minimización de estas radiaciones, de otra forma, se hace difícil creer y pensar que se destinaría tal cantidad de fondos a este fin.

Centrándonos en las antenas de telefonía móvil y tomando como base científica los Informes Sanitarios Siglo XXI 'Ondas Electromagnéticas y Salud-1- de 2002', D. Gaspar en su ponencia Telefonía Móvil y Salud Pública nos dirá que la forma en que las ondas electromagnéticas afectan a los sistemas biológicos viene determinada por la intensidad y la frecuencia de la señal. Así, los campos o radiaciones electromagnéticas pueden clasificarse en 'ionizantes' y 'no ionizantes'. Las radiaciones ionizantes corresponden a señales electromagnéticas de frecuencias extremadamente altas, como los rayos X y los rayos gamma, que transmiten a los sistemas biológicos energía suficiente como para romper los enlaces atómicos y dividir las moléculas en iones, positivos y negativos. A este fenómeno se le conoce como ionización. La denominación de campos no ionizantes se aplica a la porción del espectro electromagnético que posee energías demasiado débiles para romper las uniones atómicas. Incluso a altas intensidades, los campos no ionizantes son incapaces de provocar ionización en sistemas biológicos, se suele afirmar que no son cancerígenas. En la actualidad, la telefonía móvil europea utiliza señales de 900 Mhz para los sistemas analógicos, entre 900 y 1800 MHz para los sistemas digitales GSM.

La normativa que regula las telecomunicaciones en general y las antenas de telefonía móvil en particular es básicamente es Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones y el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, la normativa no es caprichosa ni está sustentada en el vacio sino que tiene una base científica que la sustenta. Se parte de los estudios llevados a cabo por la International Commision on Non-Ionizing Radiation Protection (en adelante ICNIRP), un Comité de Expertos comisionado por la Organización Mundial de la Salud que elaboró en 1998 un informe para la protección del público en general y de los trabajadores contra posibles efectos nocivos de exposiciones agudas a CEM no ionizantes. Con esa base científica el Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea elaboró la Recomendación en 1999 (1999/519/CE), hemos de fijarnos que las conclusiones científicas nos dicen (a groso modo) que con los niveles de radiación recomendados es suficiente para la salvaguarda de la salud de la población en general ante exposiciones a campos electromagnéticos débiles como los generados por fuentes típicas de ambientes urbanos o residenciales y que ni nuestros actuales conocimientos sobre la física de la materia viva, ni la evidencia científica, epidemiológica y experimental, de la que disponemos, ha aportado pruebas consistentes de la existencia de peligros para la población general derivados de exposiciones a campos de potencia o intensidades débiles, por debajo de los límites recomendados, finalmente el mundo científico nos dice que las conclusiones no deben ser consideradas definitivas, sino abiertas a futuras modificaciones basadas en la ampliación del conocimiento a través de nueva evidencia científica.

La página Web de la Organización Mundial de la Salud nos dirá que, como parte de su mandato de proteger la salud pública, y en respuesta a la preocupación pública por los efectos sobre la salud de la exposición a CEM, la Organización Mundial de la Salud (OMS) creó en 1996 el Proyecto Internacional CEM para evaluar las pruebas científicas de los posibles efectos sobre la salud de los CEM en el intervalo de frecuencia de 0 a 300 GHz. El Proyecto CEM fomenta las investigaciones dirigidas a rellenar importantes lagunas de conocimiento y a facilitar el desarrollo de normas aceptables internacionalmente que limiten la exposición a CEM. El Proyecto Internacional CEM tiene previsto completar en el año 2007 las evaluaciones de los riesgos para la salud de los CEM, ya que se prevé que las investigaciones en curso y propuestas proporcionarán en este plazo resultados suficientes para evaluar los riesgos para la salud de forma más categórica. El Proyecto evaluará los efectos sobre la salud y el medio ambiente de la exposición a campos eléctricos y magnéticos estáticos y variables en el tiempo, en el intervalo de frecuencias de 0 a 300 GHz. Para los fines del proyecto, este intervalo se divide en: campos estáticos (0 Hz), de frecuencia extremadamente baja (FEB,>0 a 300 kHz), de frecuencias intermedias (FI,>300Hz a 10MHz) y de radiofrecuencia (RF, 10 MHz a 300 GHz). A similares consideraciones han llegado entre otros:

-Comité científico de Toxicología, Ecotoxicología y Medio Ambiente de la Comisión Europea (año 2001).

-Comité de Expertos Reino Unido, Informe Steward. (año 2000).

-Comité de Expertos de Francia (año 2001).

-Comité de Expertos de España (año 2001)

Tras lo expuesto, las conclusiones de Administraciones, Tribunales de Justicia y Juristas deben ser las mismas, sus decisiones deben atenerse al estado actual de la ciencia, de cambiar los criterios científicos con bases sólidas, las Administraciones deberán cambiar su normativa y los Tribunales de Justicia revisar sus decisiones.

Conectado con el tema anterior se han planteado numerosos problemas a las Administraciones relacionados con la telefonía móvil en especial con las antenas de telefonía móvil, nos encontramos con la misma paradoja que en los vertederos de basuras, vertederos de residuos procedentes de quirófanos etc., es decir, todos generamos basuras pero nadie quiere saber nada de los vertederos, muchas personas necesitan operarse pero una intervención quirúrgica genera residuos que nadie quiere oír hablar de ellos, de la misma forma, en España existen 33 millones de teléfonos móviles pero nadie quiere saber nada de tener una antena cerca de su casa, evidentemente las Autoridades, sobre todo los municipales que reciben la 'presión popular más de cerca' todavía no han inventado la forma de desintegrar las basuras ni residuos de quirófanos y, desde luego hacer que funcionen los teléfonos móviles sin antenas que sirven de receptoras y repetidoras.

Una de las cuestiones que se han planteado como polémicas ha sido la exigencia de muchas Ordenanzas Municipales de exigir a las operadoras de telefonía móvil una 'licencia de actividad' como molesta, nociva, insalubre o peligrosa por cada una de las antenas instaladas, frente a esta actitud, los Tribunales de Justicia han dado una respuesta diversa: a) Tribunales Superiores de Justicia que entienden Justificada esta exigencia. b) Tribunales Superiores que entienden no justificada esta exigencia.

Entre los primeros, podemos citar la Sentencia 441/2003, de 17.03.2003 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Tercera ), se basa la sentencia en dos pilares para entender justificada la exigencia de licencia de actividad para cada una de las antenas de telefonía móvil:

- El principio de precaución.

- Tanto la legislación estatal en el art. 2 del Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, como el art. 1 de la Ley 3/1989, de 2 de Mayo, de Actividades Calificadas , establecen que no tiene carácter limitativo, por tanto, lo que determina la necesidad de obtener licencia de actividad es el hecho de que pueda calificarse una actividad como molesta, insalubre, nociva o peligrosa, de acuerdo con las definiciones que se acaban de transcribir; así lo han entendido numerosas sentencias del Tribunal Supremo cabe citar (Sala Tercera Sección Cuarta) de 4.10.2000 cuando afirma '... sentencias de 24 de julio de 1998 y 25 de marzo de 1999 . En la primera de ellas se precisa que: 'el hecho de que la actividad de la industria del apelante no se halle clasificada expresamente en el Anexo del RAM, no impide su clasificación en alguno de los grupos de actividades que regla el mencionado RAM, pues como señala el art. 2º del mismo, la inclusión en su ámbito no viene determinada sólo por la inclusión en el Nomenclátor anexo sino por la misma naturaleza de la actividad conforme a las definiciones del art. 3º...'.

Entre los segundos, el T.S.J. de Navarra 2.10.2002 '..en la Ley Foral 16/1999, de Control de Actividades Clasificadas para la Protección del Medio Ambiente, no se incluye la instalación de antenas de telefonía móvil entre las actividades clasificadas, principios como el 'favor libertatis', proclamado en el art. 84, 2 LRBRL , aconsejan no imponer restricciones a la libertad individual en el ejercicio de actividades económicas...', las mismas razones, a las que se añaden la de falta de competencia podemos observar en la sentencia 46/2003, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia .

A juicio de la Sala, la postura más correcta es la de no exigir licencia de actividades calificadas para la instalación de antenas de telefonía móvil, podemos dar razones de índole competencial y razones de dinámica de la propia licencia de actividad que impediría a los municipios exigir tal licencia.

A) Competencia en materia de telefonía móvil.

El art. 149.1.21ª de la Constitución : El estado tiene competencia Exclusiva '...telecomunicaciones...'.

Cierto es que como afirma el Tribunal Supremo (Sala Tercera-Sección-Sección Cuarta de 24.01.2000 o 18.06.2001 ) a modo de resumen:

a) La Sala de instancia mantiene la competencia municipal en materia de urbanismo y medio ambiente como habilitante para una regulación municipal, en materia de antenas de telecomunicaciones. Frente a esta afirmación, la parte recurrente parece partir del principio, en contra de la jurisprudencia expuesta, de que la imposición de condiciones técnicas en materia de instalaciones de telecomunicaciones está reservada al Estado de manera absoluta y excluyente de toda intervención municipal.

b) En segundo lugar, la Sala de instancia afirma que no se ha probado que las exigencias técnicas de la Ordenanza resulten impeditivas del ámbito de las telecomunicaciones, o sea, de imposible cumplimiento (sin perjuicio de lo que proceda resolver en la impugnación de los actos de aplicación).

Ahora bien, a la hora de interpretar las situaciones de conflicto que se produzcan la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1998 hablando de un posible conflicto entra la competencia planificadora del territorio que corresponde a las Comunidades Autónomas cuando entra en conflicto con competencias sectoriales del art. 149.1 de la Constitución resuelve '...En efecto, aunque la Constitución no atribuye al Estado la competencia para llevar a cabo la planificación de los usos del suelo y el equilibrio interterritorial, sin embargo, como queda dicho, el Estado, desde sus competencias sectoriales con incidencia territorial, puede condicionar el ejercicio de la competencia autonómica de ordenación del territorio, con la consecuencia de que, en el supuesto de que exista contradicción entre la planificación territorial autonómica y las decisiones adoptadas por el Estado en el ejercicio de esas competencias y ensayados sin éxito los mecanismos de coordinación y de cooperación legalmente establecidos, la Comunidad autónoma deberá incorporar necesariamente en sus instrumentos de ordenación territorial las rectificaciones imprescindibles al efecto de aceptar las referidas decisiones estatales....'.

Por tanto, la mayor o menor capacidad de intervención por parte de los Municipios dependerá del grado de incidencia en sus propias competencias, así, para el establecimiento de una red de telecomunicaciones terrestres en tanto en cuento se usa suelo urbano, es necesario el levantamiento de calles y coordinar con otros servicios públicos como alcantarillado, alumbrado, gas, agua etc la intervención normalmente será máxima en los aspectos que le corresponden, en cambio, el establecimiento de la telefonía móvil en tanto apenas incide en el régimen urbanístico la intervención de los municipios debe ser limitada a aspectos concretos y determinados.

Desde este prisma, tenemos en primer lugar los arts. 1 y 2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , que reitera la competencia exclusiva del Estado en materia de Telecomunicaciones y define las mismas como 'servicio de interés general', en desarrollo de esta Ley General el Gobierno dicta entre otras muchas normas el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, la Ley conjuntamente con el Real Decreto marcan las pautas básicas de la telefonía móvil y su futuro desarrollo.

B) Desde el punto de vista de la normativa sobre actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas, las normas del estado español y de la Comunidad Valenciana son las siguientes:

a.- Estatal: Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.

b.- Autonómica: - Ley 3/1989, de 2 de Mayo, de Actividades Calificadas.- Decreto Autonómico 54/90, de 26 de Marzo, por el que se aprueba el nomenclátor de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.

A la vista del Nomenclátor de Actividades Calificadas que contiene el Decreto Estatal Decreto 2414/1961 y Decreto Autonómico 54/1990 se hace difícil pensar en una actividad que no venga incluida dentro del Nomenclátor, ahora bien, tanto la legislación estatal en el art. 2 como el art. 1 de la Ley 3/1989 establecen que no tiene carácter limitativo, por tanto, lo que determina la necesidad de obtener licencia de actividad es el hecho de que pueda calificarse una actividad como molesta, insalubre, nociva o peligrosa.

Ahora bien, no se trata de la inclusión de actividades como calificadas en base a meros informes genéricos. Cuando nos encontramos con una actividad verdaderamente nueva no incluida en nomenclátor la labor de un Ayuntamiento para llevar a cabo la inclusión será, en primer lugar, elaborar un informe siguiendo las pautas del Anexo I del Decreto Autonómico 54/1990 y examinar si debe ser 'actividad Calificada' por molesta, nociva, insalubre o peligrosa, en segundo lugar, establecer en función del punto anterior los posibles grados de molestia, nocividad, insalubridad o peligrosidad, en tercer lugar, con base en el punto anterior determinar las medidas correctoras conforme al Anexo II del Decreto 54/1990 y, en cuarto lugar, cuando pase a informe de la Comisión Provincial de Actividades Calificadas de aceptar los tres puntos anteriores deberá remitirlo a la Autoridad Competente para que la incluya en el nomenclátor y no se de la paradoja que una actividad sea calificada en un municipio y en otro no le sea o siendo calificada en los diversos municipios estén dándole clasificaciones diversas y adoptando o exigiendo medidas correctoras diferentes, el principio de Seguridad Jurídica recogido en el art. 9 de la Constitución exige coherencia en el punto examinado.

En nuestro caso, no existe informe técnico que determine que las antenas de telefonía móvil pueden ser insertadas entre las actividades molestas, nocivas, insalubres o peligrosas; el mundo científico dependiente de Organismo Internacionales ICNIRP tras el estudio de la cuestión ha llegado a la conclusión de que con los niveles de radiación recomendados es suficiente para la salvaguarda de la salud de la población en general ante exposiciones a campos electromagnéticos débiles, como los generados por fuentes típicas de ambientes urbanos o residenciales y que ni nuestros actuales conocimientos sobre la física de la materia viva, ni la evidencia científica, epidemiológica y experimental, de la que disponemos, ha aportado pruebas consistentes de la existencia de peligros para la población general derivados de exposiciones a campos de potencia o intensidades débiles, por debajo de los límites recomendados, pero debemos de fijarnos que la propia Organización Mundial de la Salud nos remite a un informe científico con muestrario amplio de población para el año 2006 ó 2007, difícilmente un Ayuntamiento puede disponer de informes científicos con resultados válidos en la Comunidad Científica que nos digan que la colocación de una antena de telefonía móvil entra dentro de las actividades calificadas, incluso, sería posible que a una persona o grupo de personas se pudiera demostrar que le afecta seriamente pero no sería suficiente ni para prohibirlas ni para tomar prevenciones en general frente a las mismas, tenemos el caso de los melocotones donde las personas alérgicas con su sólo roce tienen reacciones alarmantes y no por ello se nos ha ocurrido cortar todos los melocotoneros o prohibir su venta.

Conviene que analicemos el supuesto hipotético de considerar la colocación de antenas de telefonía móvil como Actividad Calificada:

1.- En primer lugar conforme al art. 2 de la Ley 3/1989 y 4 del Decreto Estatal 2414/1961 sería necesario informe urbanístico favorable, punto que no se va a analizar en este momento.

2.- Conforme al art. 2.1 in fine de la Ley 3/1989 de Actividades Calificadas (4 de la Normativa Estatal) establece, después de regular el informe urbanístico, el siguiente contenido '... Los técnicos municipales, a la vista de la solicitud de licencia y la documentación que se adjunte, procederán a emitir informe provisional, en un plazo no superior a los quince días, acerca de las características de la actividad, su grado de peligrosidad o de molestia y demás circunstancias que estimen pertinentes....', en nuestro caso, el Técnico Municipal para determinar el grado de peligrosidad o molestia debería emitir informe sobre:

- Las antenas de Telefonía Móvil como aparato.

- Las emisiones de las antenas de telefonía móvil.

Sin embargo en ambos casos cierra la puerta la legislación sectorial de telecomunicaciones, así la Ley 11/1998, de 24 de Abril, General de las Telecomunicaciones, establece:

a) El art. 61 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones establece que la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y control corresponden al Estado. Además, este artículo añade que dicha gestión se ejercerá atendiendo a la normativa aplicable en la Unión Europea, y a las resoluciones y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y de otros organismos internacionales.

b) El art. 62 de la Ley 11/1998 , establece, por su parte, que el Gobierno desarrollará reglamentariamente las condiciones de gestión del dominio público radioeléctrico, precisándose que en dicho Reglamento deberá incluirse el procedimiento de determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerables y que no supongan un peligro para la salud pública.

c) El art. 64, apartado 2, de la Ley 11/1998 , dispone que se establecerán reglamentariamente, las limitaciones a la propiedad y las servidumbres, necesarias para la defensa del dominio público radioeléctrico, y para la protección radioeléctrica de las instalaciones de la Administración que se precisen para el control de la utilización del espectro.

En aplicación de la norma legal, se dicta el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.

El sistema no dista de otros casos de aparatos, máquinas etc que en la Unión Europea funcionan por el sistema de homologación, es decir, se establecen las pautas o normas que tiene que seguir una máquina, instrumento o aparato y cada Estado establece el Organismo o Autoridad que homologa los distintos aparatos, instrumentos o máquinas, de tal forma que, una vez homologado puede circular por toda la Unión Europea salvo que la propia norma establezca la posibilidad de restricciones, esta tesis ya la recogió esta Sala y Sección Tercera (Vg. 11.11.1999 rec. 3573/1996 y 27.1.2000 rec. 3984/96) que establecieron sobre la normativa de seguridad de las máquinas '...Frente a estas anomalías que constata la inspección de trabajo, la legislación española ha establecido un sistema fácil para que el empresario pueda defenderse, en lugar de alegaciones y contra alegaciones, le bastará con mostrar a la Administración que su máquina ha sido homologada con arreglo al Real Decreto 1435/1992, de 27 de Noviembre, por el que se dictan disposiciones de aplicación de la Directiva del Consejo 89/392/CEE y Real Decreto 56/95, de 20 de Enero, que modifica el anterior e incorpora las Directivas 93/44 C.E. y 93/68 C.E, relativa a la aproximación de legislaciones de los estados miembros sobre las máquinas, una vez obtenida la homologación CE significa que cumple con todas las medidas de seguridad y salubridad para ser instalada. Cuando un Estado miembro no esté de acuerdo con una máquina que lleva homologación CE no puede imputarlo al empresario sino que debe seguir la vía del art. 6 y 7 del Real Decreto que se acaba de citar, a salvo, que haya dictado disposiciones adicionales sobre seguridad (que no supongan modificación de las mismas( de acuerdo con el art. 2.3 de Real Decreto...'. Lo expuesto significa que si la antena de telefonía móvil que se coloca es una antena homologada el Ayuntamiento no puede rechazarla, así lo establece con toda claridad el art. 11 del Real Decreto 1066/2001 , que toma su base en los arts. 56 y 57 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , y en el Real Decreto 1890/2000, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece el procedimiento para la evaluación de la conformidad de los aparatos de telecomunicaciones...

En materia de radiaciones de la antena tampoco puede informar el Técnico Municipal, con base en el art. 62 de la Ley General de Telecomunicaciones el art. 6 del Real Decreto 1066/2001 ha regulado las emisiones permitidas y el art. 8 el procedimiento y autorización de las antenas. Todo ello completado por la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología CTE /23/2002, de 11 de enero, por la que se establecen condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones...'

Esta misma base jurídica impide llevar a cabo lo que en algunas Ordenanzas Municipales recogen como la obligación cada dos años de instalar antenas con la '...mejor técnica disponible..', concepto que recoge el punto 11 del art. 2 de la Directiva 96/1961 / CE de Consejo, de 24 de Septiembre de 1996 , relativa a la prevención y control integrado de la contaminación, traspuesta por España mediante la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, en el art. 3 ñ). Ahora bien, esta normativa además de medio ambiental está enraizada con los principios de 'libre circulación de mercancías' y 'libre competencia' del Tratado de Roma, constitutivo CEE (modificado por Acta Única Europea, Tratado UE y Tratado Amsterdam), se pretende que los diversos instrumentos y aparatos una vez homologados puedan circular libremente por los países de la Unión Europea y que las Autoridades Nacionales o Locales no puedan ponerles más trabas que las permitidas por la legislación en cada momento, significa lo expuesto que una vez definida por la Unión Europea 'la mejor técnica disponible' se establecen los correspondientes plazos de adaptación por parte de las legislaciones y los estados deben respetarlas, siendo posible que estos plazos de adaptación sean diferentes según el grado de avance tecnológico de cada estado, con todo no son los Ayuntamientos (salvo disposición expresa de la normativa Europea o Nacional) los que definen la 'mejor técnica disponible' ni los plazos de adaptación a esas técnicas, de la misma forma que, por el hecho de que se descubriese un método nuevo que ahorrase un 25% de combustible un Ayuntamiento no podría obligar a cambiar el vehículo en el plazo de dos años a los ciudadanos o prohibir su paso por la ciudad se deberá atener a la normativa general, por más que pudiera alegar que sería muy beneficioso para la salud o medio ambiente.

En definitiva, la Sala no encuentra ningún elemento fuera de los que son competencia exclusiva del Estado sobre los que pueda informar el Ingeniero Municipal.

En el aspecto sanitario la situación se presenta en términos muy parecidos, la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad, que en el Capítulo III del Título II lleva como rúbrica 'de las competencias de las corporaciones locales' y en el art. 42.3 establece: '...3. no obstante, los ayuntamientos, sin perjuicio de las competencias de otras administraciones públicas, tendrán las siguientes responsabilidades mínimas en relación al obligado cumplimiento de las normas y planes sanitarios: a) control sanitario del medio ambiente. contaminación atmosférica...y se completa b) control sanitario de industrias, actividades y servicios, transportes, ruidos y vibraciones..c) control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana.

Es decir, se debe informar sobre cuestiones sanitarias de la actividad, tanto en cuanto tal, como la posible incidencia en los vecinos próximos, ahora bien, La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad en sus arts. 18 , 19 , 24 y 40 atribuye a la administración sanitaria las competencias de control sanitario de los productos, elementos o formas de energía que puedan suponer un riesgo para la salud humana. Así mismo, atribuye la capacidad para establecer las limitaciones, métodos de análisis y requisitos técnicos para el control sanitario.

El Real Decreto 1450/2000, de 28 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Sanidad y Consumo atribuye a la Dirección General de Salud Pública y Consumo la competencia para la evaluación, prevención y control sanitario de las radiaciones no ionizantes.

Por su parte, el R.D. 1066/2001, en los arts. 6 y 7 , establece, con carácter de norma básica y en desarrollo de la Ley 14/1986, límites de exposición y condiciones de evaluación sanitaria de riesgos por emisiones radioeléctricas.

En definitiva, los Ayuntamientos no son competentes tampoco en materia sanitaria sobre los aspectos que acabamos de exponer, el mero hecho de que un instrumento, aparato o producto pueda incidir en la salud de los ciudadanos no hace competente al Ayuntamiento para regularlo, el ejemplo prototipo sería el de los medicamentos que por mucho que puedan incidir sobre la salud de los ciudadanos los Ayuntamientos no pueden decidir ni su autorización ni su venta o prohibición sino que, de observar alguna anomalía comunicarlas a las autoridades sanitarias de la Comunidad Autónoma o Estado Central. (.......)

La lectura de los mismos nos da una idea clara que, alterar el sistema diseñado por las autoridades europeas y asumido por el Estado Español que parte de una visión de conjunto sin una base científica, puede llegar a suponer un empeoramiento de la calidad del servicio de telecomunicaciones de telefonía móvil sin ningún beneficio para los ciudadanos afectos a esa determinada ordenanza.

Como colofón cabe analizar dos aspectos que derivan de los anteriores:

El control técnico sanitario de las antenas de telefonía móvil; en este caso, las exigencias del art. 3.c) de la Ordenanza

El régimen sancionador, regulado en el art. 6 de la Ordenanza

De concluir que las antenas de telefonía móvil necesitan licencia de actividad, estaríamos dando el control de la actividad y el régimen sancionador a los Ayuntamientos y Comunidades Autónomas ( art. 38 y siguientes del Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas y art. 11 y ss. de la Ley de la Generalitat Valenciana 3/1989, de 2 de Mayo , de Actividades Calificadas), cuando el análisis de la legislación vigente arts. 82 , 84 , y Disposición Transitoria 11 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , atribuye la Inspección y Control a Estado, y la totalidad del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, donde la Inspección, Control y Régimen Sancionador corresponde al Estado sin perjuicio de la cooperación y coordinación que recoge el propio Real Decreto en el aspecto Técnico y Sanitario con las Comunidades Autónomas. Se hace difícil pensar que un Ayuntamiento (en su mayoría) pueda llevar a cabo estudios, controles y régimen sancionador de esta actividad, tanto por la complejidad técnica al carecer los Ayuntamientos de personas expertas por el coste que supondría como por la falta de instrumentos técnicos de control efectivo cuyos costes rebasan en la mayor parte de los casos la capacidad de los Municipios.

Más adelante en el fundamento 4º se decía que:

En puridad ningún Comité Científico ha podido demostrar mínimamante que las antenas de telefonía móvil sean contraproducentes o causen efectos a la salud, por tanto, se debería dejar a las empresas de telecomunicaciones que las instalasen donde tuviesen por conveniente con sólo respetar monumentos históricos o ciertos conceptos estéticos, en su lugar, tras el informe del Comité de Expertos comisionado por la Organización Mundial de la Salud que elaboró en 1998 para la protección del público en general y de los trabajadores contra posibles efectos nocivos de exposiciones agudas a CEM no ionizantes, el Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea elaboró la Recomendación en 1999 (1999/519/CE) y hemos de fijarnos que atendiendo a la naturaleza del informe se elabora una 'recomendación' que a diferencia de los Reglamentos, Directivas y Decisiones de las Unión Europea no obligan a los Estados Miembros ( Art. 249 del T.U.E ), se basan en el principio de precaución y aproximación de legislaciones a que hemos hecho referencia, de existir informes con datos concluyentes la Unión Europea hubiese actuado vía Reglamento o Directiva; la postura de España ha sido clara en este sentido, tras oír al Comité de Expertos Español ha asumido íntegramente la recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad, es decir, el vigente R.D. 1066/2001 está asumiendo íntegramente la 'recomendación' lo que significa asumir íntegramente el principio de precaución, por tanto, lo que se concluye con la presente sentencia es que los Ayuntamientos no tienen competencia para exigir a las compañías de telefonía móvil licencia de actividad.

Es más, este principio de precaución es aplicable a toda actividad humana, de sacarlo de sus justos términos no se podría poner en circulación o disposición de los consumidores ningún producto, máquina, utensilio o proceso productivo pues bastaría afirmar que en un futuro pueden hacerse descubrimientos en los que se demuestre que puede perjudicar a la salud, seguridad, protección del medio ambiente o protección de los consumidores conforme al art. 95.3 del Tratado de la Unión. La propia Comisión de Expertos de la OMS puso énfasis en no trastocar el sistema que está siendo objeto de un profundo estudio científico con muestreos más amplios de población y que terminará en el año 2006 o 2007, trastocarlo sin bases científicas por parte de los Ayuntamientos puede producir más perjuicios que beneficios a la población que se trata de proteger. Ante una situación novedosa como las radiaciones no ionizantes de la telefonía móvil caben dos opciones a una sociedad: a) No poner en funcionamiento el servicio hasta que terminen todos los estudios b) De ponerlo en funcionamiento tomar las prevenciones que indican los estudios científicos, sin poder ir más lejos que los propios científicos so pena de hacer ineficaz el sistema después de cuantiosas inversiones.

Expresamente en cuanto a distancias, que es el, tema que nos ocupa, expresamente decía:

Respecto del régimen de distancias de las ubicaciones de instalaciones de telecomunicación, contenida en el art.1.2 de la Ordenanza recurrida, como ha señalado la Sección tercera de este Tribunal, en Sentencia num. 270/2007, de 9 de febrero: 'Sexto.- La mercantil actora propugna la invalidez de los artículos 18 (Distancias en zonas residenciales;19 (Distancias a centros escolares y sanitarios), en relación con el apartado 6 del artículo 16, que establece la limitación de las instalaciones en la proximidad de centros educativos, sanitarios o geriátricos, incrementando la distancia de seguridad respecto a la aplicada para la zona residencial Pues bien, entrando en el estudio de los límites de distancias ..... , la posición del tribunal es la siguiente: b.- Por lo que hace a las distancias en zonas residenciales, centros escolares y sanitarios, la respuesta del tribunal es favorable a la tesis impugnatoria vertida en el proceso 739/2004 por parte de Vodafone España S.A., todo ello sobre la base de que una Administración local no puede establecer un margen de distancias fundado en motivos de consideración sanitaria diverso a aquél que se encuentra vigente en la normativa estatal reguladora de las 'restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas' (normativa que aparece en el R.D., citado, 1.066/2001, de 28 de septiembre ).

Y es que, efectivamente - del modo declarado por esta Sala en otras resoluciones -, es la Administración del Estado quien ostenta la competencia legal para determinar cuál debe ser el régimen de distancias existentes entre las instalaciones de telefonía móvil y los lugares o espacios que constituyan punto de residencia o estancia de las personas, careciendo las Administraciones locales de competencia suficiente para establecer un régimen superior de distancias al que aquélla (la Administración del Estado) ha fijado en el marco de sus potestades en el desarrollo de las condiciones de protección sanitaria ínsitas al uso del dominio público radioeléctrica.

Sobre esa base, resultan contrarias al ordenamiento jurídico aplicable las siguientes menciones normativas: 16.6: 'Se limitarán también dichas instalaciones en la proximidad de centros educativos, sanitarios o geriátricos ...'; 18: 'Distancias en zonas residenciales (...) con carácter general de 150 metros ...'; 19: 'Distancias a centros escolares y sanitarios (...) la distancia de separación mínima será el resultado de multiplicar por dos la distancia establecida por el artículo anterior'.

Y es que la normativa estatal se limita a imponer una serie de directrices que deberán ser tomadas en consideración tanto en sede de solicitudes de instalaciones de telefonía móvil efectuadas por las operadoras como en el ámbito de las decisiones que se tomen por el órgano competente de la Administración del Estado al autorizar dichas instalaciones. Pero estas directrices no configuran régimen alguno de distancias asimilable al que establece la Ordenanza aprobada por el Ayuntamiento de P. y publicada en el B.O.P. de Valencia el 6 de mayo de 2004'.

Procede, por tanto, anular el referido art.1.2 de la Ordenanza impugnada.

Así pues, esta última sentencia seguida por otras muchas posteriores, es la que integra la doctrina de la Sala respecto de las distancias, de manera que debe entenderse que, en virtud de lo expuesto, han cambiado nuestros criterios de manera que, hoy no son sostenibles, los que expusimos en la sentencia de 2005.

Efectivamente, como el juzgado pone de manifiesto, es perfectamente posible una impugnación indirecta de una ordenanza que hubiere sido objeto de recurso directo, así se desprende de lo dispuesto en el Artº 26 de la Ley reguladora de esta jurisdicción . De esta manera, pese que en el año 2005, se desestimó el recurso directo, contra el Artº 3.2 de la Ordenanza, regulador de las distancias a que hemos hecho referencia, ello no obstante, es perfectamente posible, hoy día, un recurso indirecto contra ese precepto, cuando se ha producido un cambio de criterio, tan notable en la Sala.

Así las cosas, deberá, en este aspecto confirmarse la sentencia, pues a través del recurso indirecto, perfectamente posible, entendemos que el régimen de distancias, no es aplicable al supuesto que se considera y consiguientemente, no podía la administración ordenar, en base a ese precepto que consideramos ilegal, la recolocación de las antenas que se dicen.

CUARTO.- La otra cuestión referida al modelo palmera es mucho mas simple, pues efectivamente, lo que hace el juzgado, no es impedir la aplicación de ese modelo, sino el carácter retroactivo de la ordenanza a supuesto previos y mas concretamente, el carácter revocatorio de las autorizaciones concedidas.

Efectivamente, la administración no puede revocar las licencias de obra concedidas para la implantación de estaciones de telefonía móvil, al margen de los términos, en las condiciones y con los requisitos que señala la Ley 30/92.

QUINTO.- Todo lo anterior determina la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas, dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional , que se fijan por la sala en la suma de 600 €, los honorarios del letrado y 200 los derechos del procurador.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 691/10 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Fernando Bosch Melis, en nombre y representación del Ayuntamiento de Elche, contra la sentencia 338/09, de fecha 13/07/09, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 392/07, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche , sobre plan de implantación de estaciones de Telefonía, hacemos los siguientes pronunciamientos:

a).- Desestimar el recurso en cuanto al fondo, ratificando la decisión de la instancia.

b).- Hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, que se imponen al apelante en los términos expuestos antes.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.