Sentencia Administrativo Nº 347/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1846/2012 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2012/0014629

Procedimiento Ordinario 1846/2012

Demandante:D./Dña. Valentín

PROCURADOR D./Dña. SOLEDAD FERNANDEZ URIAS

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 347

RECURSO NÚM.: 1846-2012

PROCURADOR D./DÑA.: SOLEDAD FERNÁNDEZ URIAS

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Sandra María González de Lara Mingo

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 9 de marzo de 2015.

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1846-2012 interpuesto por D. Valentín representado por la procuradora DÑA. SOLEDAD FERNÁNDEZ URIAS contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 24.9.2012 reclamación nº NUM000 , interpuesta por el concepto de IRNR habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 3-3-2015 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 24 de septiembre de 2012, en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número NUM000 , interpuesta contra acuerdo de liquidación provisional dictado por la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, número de referencia NUM001 , en concepto de Impuesto sobre la Renta de no Residentes (sin establecimiento permanente), devengo de 05/01/2006, por cuantía de 13.200,00 €.

SEGUNDO:El recurrente solicita en su demanda que se declare nulo de pleno derecho, o en su caso anulable, el acto administrativo de liquidación, por importe de 13.250 €, recurrido.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que el 28 de abril de 2006 presentó ante la Agencia Tributaria, modelo 212 del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, declaración de rentas derivadas de transmisiones de bienes inmuebles, con resultado a devolver por importe de 19.250,00€. Mediante este modelo se declaró el resultado fiscal de la venta, realizada el 5 de enero de 2006, de un piso en Madrid, CALLE000 NUM002 , NUM003 , correspondiente en un 50% a D. Valentín y el otro 50% a su hermana. El precio obtenido por la venta del piso, tras permanecer un año y cuatro meses a la venta, fue de 770.000€. La declaración modelo 212 arrojaba un resultado a devolver de 19.250 €, debido a que la retención del 5% sobre el 50% del precio (efectuada por el comprador) resultaba superior a la cuenta final que D. Valentín debía pagar a la Hacienda Pública española con motivo de dicha venta. El inmueble enajenado, (que era de su propiedad en un 50%), fue adquirido por Don Valentín por herencia de sus padres, de la siguiente forma: un 25% de su parte (es decir, un 25% de su 50%), mediante adquisición mortis causa por herencia de su padre fallecido el 6 de enero de 1980 y el restante 75% de su parte (es decir un 75% de su 50%), mediante adquisición mortis causa por herencia de su madre fallecida el 4 de julio de 2004.

Considera en la demanda que no cabe duda que la venta del inmueble realizada por D. Valentín , residente fiscal en Alemania, de un inmueble de su titularidad ubicado en España, estuvo sujeta al IRNR. Dicho Impuesto fue liquidado en virtud de la normativa vigente, según los cálculos reproducidos. La Administración, al amparo de la normativa reguladora del IRNR, realizó una comprobación de valores que careciendo absolutamente de motivación, derivó en la liquidación ahora recurrida.

Alega anomalías procedimentales en el procedimiento de Valoración realizado, porque recibió 3 propuestas de liquidación provisional, en dos primeras, los expedientes caducaron, señala la contradicción que se produce cuando, en la misma fecha (13/8/2009) en la que se le notificó el acuerdo estimatorio de rectificación de errores emitido por la propia Dependencia de Gestión Tributaria que, con carácter firme reconocía el derecho a la devolución solicitada en el modelo 212, se le notificó así mismo una nueva (y tercera) propuesta de liquidación provisional. En ninguna de las 3 propuestas de liquidación provisional, ni en ninguna de las liquidaciones emitida se ha incluido en el propio texto del acuerdo, la motivación y el detalle de la valoración realizada, el informe obrante en el expediente del que no se hace extracción alguna de su contenido, no fue notificado conjuntamente con la propuesta ni con la liquidación sino que fue puesto a disposición del contribuyente en la puesta de manifiesto del expediente posterior al acto de liquidación.

En cuanto al método de comprobación de valores, alega defectos de la valoración realizada e invalidez de la misma. En el informe, firmado por la Arquitecta Técnica de Hacienda, se asigna a la vivienda un valor total de 1.033.800,00€ en vez de los 770.000€ de precio real obtenido por los dos hermanos por la venta del piso. El informe, comienza con una descripción del inmueble extraída de la escritura de venta aportada en su momento, a requerimiento de la Administración. Toda la información sobre descripción del bien, superficie útil, datos regístrales y datos catastrales, están extraídos de la propia escritura aportada por el contribuyente. A partir de ese momento, la valoración contenida en el punto 4 del Informe denominado 'REFERENCIAS DE MERCADO' está construida por la media de los precios de venta aparecidos en 5 anuncios de periódicos, de ofertas inmobiliarias (3 del periódico 'El País', 1 del periódico 'ABC' y 1 del suplemento Su Vivienda del periódico 'El Mundo'), determinando un valor medio por m2 y multiplicándolo por los m2 del inmueble vendido. Ahora bien, a la vista de los cálculos presentados, no puede entenderse que realmente se haya efectuado estudio de mercado alguno. En ningún momento se acredita que el precio de venta solicitado por los vendedores fuera aceptado por comprador alguno, ni que se cerraran las operaciones en los precios indicados. No existe en el expediente, ni se ha aportado al contribuyente en ningún momento, el texto completo de los anuncios a los que se refiere la Arquitecta Técnica en su valoración, que permitan constatar que los inmuebles de referencia guardan verdaderamente similitudes de ubicación, tamaño, estado, distribución, etc. Tampoco consta visita del Perito de la Administración al inmueble, ni individualización de las características del mismo a la hora de compararlo con los supuestos 'testigos' de las mismas características. No se conoce la calle de ubicación de los mismos dentro de la zona de referencia, ni si los m2 que aparecen anunciados son útiles o construidos, ni el estado general de los inmuebles en venta, ni la altura de los mismos (áticos, bajos). Así pues, considera no válido el método de cálculo del valor de mercado empleado por el técnico de la Administración por lo que no queda más que considerar que la valoración realizada carece absolutamente de motivación.

También señala que existe un valor de referencia que no ha sido tenido en cuenta por la Dependencia de Gestión Tributaria y que sirve como referente para insistir en la falta de realidad del valor asignado por la Dependencia Regional de Gestión Tributaria. En la venta efectuada en enero de 2006 el comprador del piso vendido el recurrente, liquidó el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas. La Comunidad de Madrid, tiene establecidos unos sistemas de valoración que abarcan la totalidad de los inmuebles ubicados en la Comunidad. No existe, por supuesto, obligación alguna de que la Agencia Tributaria tome estos valores a la hora de efectuar una comprobación de valor en el ámbito del IRNR pero indudablemente, es una referencia interesante a tener en cuenta pues se trata de otra administración tributaria (la autonómica) con un sistema de comprobación de valores de bienes inmuebles constantemente utilizado y sustentado en estudios técnicos de gran detalle. La valoración (a la fecha de la venta, ejercicio 2006) que resulta de aplicar los baremos de la Comunidad de Madrid para el inmueble enajenado, de 551.896,80 € para el piso y de 47.034,12 € para los garajes, que da un total de 598.930,92 €, valor muy alejado de presunto valor de mercado calculado por la Administración Tributaria.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que a la vista de expediente administrativo, donde se contiene la resolución originaria ulteriormente recurrida en vía económico-administrativa, llega a la convicción plena de que la resolución administrativa a la que se le imputa falta de motivación se encontraba debidamente motivada. Se debe desestimar la alegación de la recurrente. Cualquier pretensión ajena a la misma de la Actora constituye un supuesto de desviación procesal que, conforme a una constante doctrina del TS, debe ser rechazada, ya que la Administración demandada, no habría tenido ocasión de pronunciarse sobre cualesquiera cuestiones nuevas no vertidas en el procedimiento administrativa. La resolución administrativa impugnada resulta absolutamente respetuosa con las exigencias del artículo 54 de la LRJAPPAC y, en ningún caso, se ha causado indefensión material, real y efectiva al recurrente, por cuanto los datos contenidos en el acto impugnado, y por remisión, en el propio expediente, son suficientes para conocer las razones fácticas y jurídicas que determinaron el sentido de la decisión administrativa y cita la sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1999 y 25 de febrero de 1987 . La Resolución ahora impugnada, en su FJ TERCERO hace referencia a cuáles son las exigencias mínimas de motivación de las valoraciones y se remite al FJ CUARTO. Por último, la Actora solicita la nulidad de pleno derecho de la Resolución ahora impugnada, sin especificar cuál sería el motivo de la citada nulidad de pleno derecho, cuestión que debe ser objeto de interpretación estricta.

CUARTO:En el análisis de la controversia suscitada en el presente litigio se debe partirse de que en la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional, como antecedentes de hecho relevantes, se expresa lo siguiente: 'Iniciado un procedimiento de gestión tributaria y previa propuesta de liquidación y trámite de audiencia, la Oficina Gestora notifica la liquidación provisional de referencia, indicándose en el apartado 'Motivación' lo siguiente: 'El valor de transmisión ha sido comprobado por la Administración, estableciéndose un valor de mercado del inmueble de 1.033.800,00 euros según el informe del Gabinete Técnico de la Delegación de Madrid de 28 de enero de 2008 incorporado al expediente. El contribuyente transmite el 50% de la propiedad que adquirió por herencia el 6 de enero de 1980 y el 4 de julio de 2004, corresponde a esta 2ª adquisición un valor de transmisión comprobado de 387.675 euros de los que se han deducido los gastos inherentes a la transmisión, que constan en el expediente, 2.111,77 euros (del impuesto de incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana 28,36 euros por los garajes y 1572,66 euros por el piso y de gastos de notario 540,75 euros).'.

QUINTO:Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, ha de tenerse en cuenta que, en esencia, la discrepancia se centra en la valoración del inmueble, sobre lo que debe tenerse en cuenta que el art. 24.4 del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, en la redacción dada por Ley 36/2006, de 29 de noviembre, aplicable al presente caso, establece lo siguiente: 'La base imponible correspondiente a las ganancias patrimoniales se determinará aplicando, a cada alteración patrimonial que se produzca, las normas previstas en la sección 4.ª del capítulo I del título II, salvo el artículo 31.2, y en el título VIII, salvo el artículo 95.1.a ), segundo párrafo, del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo.

En el caso de entidades no residentes, cuando la ganancia patrimonial provenga de una adquisición a título lucrativo, su importe será el valor normal de mercado del elemento adquirido.

Tratándose de ganancias patrimoniales a que se refiere el artículo 13.1.i).3.º de esta Ley procedentes de la transmisión de derechos o participaciones en entidades residentes en países o territorios con los que no exista un efectivo intercambio de información tributaria de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal , el valor de transmisión se determinará atendiendo proporcionalmente al valor de mercado, en el momento de la transmisión, de los bienes inmuebles situados en territorio español, o de los derechos de disfrute sobre dichos bienes.'

Por su parte, el art. 134 de la Ley General Tributaria que regula la Práctica de la comprobación de valores, establece que ' 1. La Administración tributaria podrá proceder a la comprobación de valores de acuerdo con los medios previstos en el artículo 57 de esta ley , salvo que el obligado tributario hubiera declarado utilizando los valores publicados por la propia Administración actuante en aplicación de alguno de los citados medios.

El procedimiento se podrá iniciar mediante una comunicación de la Administración actuante o, cuando se cuente con datos suficientes, mediante la notificación conjunta de las propuestas de liquidación y valoración a que se refiere el apartado 3 de este artículo.

El plazo máximo para notificar la valoración y en su caso la liquidación prevista en este artículo será el regulado en el artículo 104 de esta ley.

2. La Administración tributaria deberá notificar a los obligados tributarios las actuaciones que precisen de su colaboración. En estos supuestos, los obligados deberán facilitar a la Administración tributaria la práctica de dichas actuaciones.

3. Si el valor determinado por la Administración tributaria es distinto al declarado por el obligado tributario, aquélla, al tiempo de notificar la propuesta de regularización, comunicará la propuesta de valoración debidamente motivada, con expresión de los medios y criterios empleados.

Transcurrido el plazo de alegaciones abierto con la propuesta de regularización, la Administración tributaria notificará la regularización que proceda a la que deberá acompañarse la valoración realizada.

Los obligados tributarios no podrán interponer recurso o reclamación independiente contra la valoración, pero podrán promover la tasación pericial contradictoria o plantear cualquier cuestión relativa a la valoración con ocasión de los recursos o reclamaciones que, en su caso, interpongan contra el acto de regularización.

4. En los supuestos en los que la ley establezca que el valor comprobado debe producir efectos respecto a otros obligados tributarios, la Administración tributaria actuante quedará vinculada por dicho valor en relación con los demás interesados. La ley de cada tributo podrá establecer la obligación de notificar a dichos interesados el valor comprobado para que puedan promover su impugnación o la tasación pericial contradictoria.

Cuando en un procedimiento posterior el valor comprobado se aplique a otros obligados tributarios, éstos podrán promover su impugnación o la tasación pericial contradictoria.

5. Si de la impugnación o de la tasación pericial contradictoria promovida por un obligado tributario resultase un valor distinto, dicho valor será aplicable a los restantes obligados tributarios a los que fuese de aplicación dicho valor en relación con la Administración tributaria actuante, teniendo en consideración lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado anterior.'

Sobre la referida cuestión, debe precisarse, como ya se ha dicho en la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2014, dictada en el recurso contencioso administrativo número 895/2012 , en un asunto similar al debatido en el presente, que debe partirse de la doctrina del Tribunal Supremo pudiendo citarse la sentencia de 29 de marzo de 2012 dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 34/2010 , en la que entre otras consideraciones se expresa lo siguiente: 'Pues bien, debemos comenzar afirmando que los dictámenes emitidos para la comprobación de valores, en la medida que conforman la motivación de la liquidación posterior, han de contener los elementos, datos, razonamientos y, en definitiva, justificaciones necesarias, para que los interesados puedan conocer las razones del valor resultante que va a configurar la base imponible del impuesto, de tal modo que tengan la posibilidad de contravenirlos, poner en duda su exactitud o validez tanto respecto a las premisas sobre las que se parte, el método utilizado, como respecto al resultado obtenido. Lo contrario limitaría el derecho de defensa de los interesados, pues solamente cuando pueden conocer la existencia de la inexactitud de la valoración administrativa, pueden oponerse a la misma y articular los medios para combatirla.

En este sentido se ha pronunciado en reiteradas ocasiones esta Sala, entre ellas, en la Sentencia de 25 de marzo de 2004 (rec. cas. núm. 79/1999 ) dijimos lo siguiente: «Sobre la cuestión de la forma y motivación que han de tener las comprobaciones de valores, también se ha pronunciado esta Sala en numerosísimas Sentencias, así en las de 3 y 26 de Mayo de 1989 , 20 de Enero y 20 de Julio de 1990 , 18 de Junio y 23 de Diciembre de 1991 , 8 de Enero de 1992 , 22 de Diciembre de 1993 , 24 y 26 de Febrero de 1994 , 4 , 11 y 25 de Octubre y 21 de Noviembre de 1995 , 18 y 29 de Abril y 12 de Mayo de 1997 , 25 de Abril de 1998 , 3 de Diciembre de 1999 , 23 de Mayo de 2002 y 24 de marzo de 2003 .

En esta abundante jurisprudencia se ha sentado la doctrina de que los informes periciales, que han de servir de base a la comprobación de valores, deben ser fundados , lo cual equivale a expresar los criterios, elementos de juicio o datos tenidos en cuenta; que la justificación de dicha comprobación es una garantía tributaria ineludible; que por muy lacónica y sucinta que se interprete la obligación administrativa de concretar los hechos y elementos adicionales motivadores de la elevación de la base, no puede entenderse cumplida dicha obligación, impuesta por el art. 121 de la Ley General Tributaria , si se guarda silencio o si se consignan meras generalizaciones sobre los criterios de valoración o solo referencias genéricas a los elementos tenidos en cuenta, mediante fórmulas repetitivas que podrían servir y de hecho sirven, para cualquier bien.

Por el contrario la comprobación de valores debe ser individualizada y su resultado concretarse de manera que el contribuyente, al que se notifica el que la Administración considera valor real, pueda conocer sus fundamentos técnicos y fácticos y así aceptarlos, si llega a la convicción de que son razonables o imposibles de combatir, o rechazarlos porque los repute equivocados o discutibles y en tal caso, solo entonces, proponer la tasación pericial contradictoria a la que también tiene derecho» (FD Sexto).

A lo anterior ha de añadirse que, de conformidad con lo establecido en el art. 114.1 de la LGT , corresponde en estos casos a la Administración Tributaria acreditar que el valor adecuado a aplicar para la práctica de la liquidación es el resultante del dictamen pericial dictado en la comprobación de valores. De tal modo que obligar al contribuyente a acudir a la referida tasación pericial, de costoso e incierto resultado, para discutir la comprobación de valores, cuando ni siquiera se conocen las razones de la valoración propuesta por la Hacienda, colocaría a los ciudadanos en una evidente situación de indefensión frente a posibles arbitrariedades o errores de los peritos de la Administración, a cuyas tasaciones no alcanza la presunción de legalidad de los actos administrativos, porque las peritaciones, aunque las practique un funcionario, son dictámenes y la tasación pericial contradictoria es un último derecho del contribuyente y no la única manera de combatir la tasación realizada por la Administración, que antes ha de cumplir con su obligación de fundar suficientemente los valores a los que ha llegado, sin que el sujeto tributario venga obligado, por su parte, a acreditar el error o la desviación posible de la Hacienda Pública cuando no conoce una justificación bastante de aquellos nuevos valores. Sobre esta materia, hemos declarado que la carga de la prueba del art. 114 de la LGT , rige igualmente tanto para los contribuyentes como para la Administración, tanto en vía administrativa como jurisdiccional.

Dicho lo anterior, esta Sala ha venido sosteniendo que para que puedan entenderse debidamente motivados los dictámenes periciales emitidos por la Administración Tributaria para la comprobación de valores respecto a bienes inmuebles, cuando para tal valoración sea necesaria o simplemente tenida en cuenta -circunstancia que solamente pueden ser consideradas a la vista del mismo-, resulta preciso que se haya realizado la visita correspondiente para la comprobación de la concurrencia y evaluación de tales circunstancias. De tal modo que no podría evacuarse el dictamen debidamente motivado sobre la base de circunstancias como el estado de conservación o la calidad de los materiales utilizados, si no es porque previamente han sido consideradas las mismas respecto al inmueble concernido en razón de la correspondiente visita y toma de datos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala en la Sentencia de 22 de noviembre de 2002 (rec. cas. núm. 3754/1997 ), que si bien referida al Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, ...'.

Sobre la comprobación de valores esta Sala se ha pronunciado recientemente esta Sala, pudiendo citarse entre las últimas sentencias, las de 28 de noviembre de 2014 y de 16 de diciembre de 2014 , dictadas en los recursos números 1291/2012 y 1208/2012 .

Como en dichas sentencias se razona, sobre la cuestión relativa a la forma y motivación que deben tener las comprobaciones de valores se ha pronunciado en numerosas ocasiones la Sala Tercera del Tribunal Supremo, siendo exponente de su doctrina la sentencia de 13 de marzo de 2013 (recurso de casación nº 295/2011 ), que declara:

"En esta abundante jurisprudencia se ha sentado la doctrina de que los informes periciales que han de servir de base a la comprobación de valores deben ser fundados, lo cual equivale a expresar los criterios, elementos de juicio o datos tenidos en cuenta; que la justificación de dicha comprobación es una garantía tributaria ineludible; que por muy lacónica y sucinta que se interprete la obligación administrativa de concretar los hechos y elementos adicionales motivadores de la elevación de la base, no puede entenderse cumplida dicha obligación impuesta por el art. 121 de la Ley General Tributaria , si se guarda silencio o si se consignan meras generalizaciones sobre los criterios de valoración o sólo referencias genéricas a los elementos tenidos en cuenta mediante fórmulas repetitivas que podrían servir y de hecho sirven para cualquier bien.

Por el contrario la comprobación debe ser individualizada y su resultado concretarse de manera que el contribuyente al que se notifica el que la Administración considera valor real, pueda conocer sus fundamentos técnicos y prácticos y así aceptarlo, si llega a la convicción de que son razonables o imposibles de combatir, o rechazarlos porque los repute equivocados o discutibles y en tal caso proponer la tasación pericial contradictoria a la que también tiene derecho.".

Y en relación con los efectos que pueda comportar la falta de visita del técnico informante al inmueble objeto de valoración, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de julio de 2012, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 420/2010 , declara lo siguiente:

"Ha de señalarse que, como ya dijo esta Sala en sentencia de 14 de julio de 2003 , 'la ausencia de visita del técnico que realizó las comprobaciones de valores, no puede considerarse por sí sola como un vicio invalidante de las mismas, si no se pone en relación con aspectos concretos de la valoración que se cuestionan', estableciéndose en la de 31 de julio de 2009, Sección Segunda, los siguientes criterios al efecto: '(...) este criterio general debe ser matizado en aquellos expedientes de comprobación de valores referidos a supuestos de negocios referidos a inmuebles con características que sí exijan de la visita, como puede ser el caso de las fincas urbanas con inmuebles ya construidos, en cuya valoración inciden coeficientes o factores como pueden ser la conservación, la calidad de los materiales etc... En todos estos casos la visita del perito que emite la valoración se evidencia como imprescindible para poder apreciar la incidencia en la valoración de factores que es posible considerar a la vista del propio método utilizado para efectuarla. Por lo que el informe pericial efectuado sin la previa visita no resulta correcto determinando su omisión la nulidad de dicho dictamen y consecuentemente de la comprobación de valores y liquidación complementaria efectuada'.".

En este caso, la valoración discutida, en el expediente administrativo, figura en un dictamen elaborado por un Arquitecto de Hacienda que identifica los datos catastrales del bien inmueble, su localización, superficie construida y antigüedad de la edificación (1971).

En dicho informe se indica que se realiza una prospección de mercado de fincas de las mismas características a la fecha de enero de 2006 y consignan cinco inmuebles, de los cuales se indica que uno está situado en Ciudad Puerta de Hierro y los otras cuatro en Puerta de Hierro, con indicación de unos precios de oferta para cada uno de ellos.

A la vista del reseñado dictamen y de la doctrina del Tribunal Supremo antes citada, lo primero que hay que destacar es que no consta que el perito haya reconocido de forma directa y personal el interior del bien sujeto a tasación, por lo que esas características no están debidamente contrastadas al ser imprescindible su determinación tras una inspección directa, conforme proclama la mencionada sentencia de fecha 23 de julio de 2012 .

Además, para realizar la valoración el perito tiene en cuenta una serie de inmuebles ofrecidos en venta que no consta que conozca, por lo que se ignoran datos esenciales como estructura, estado de conservación, calidades de construcción, etc., siendo destacable el hecho de que a pesar de estar ubicados en la misma zona de Madrid, su valor puede oscilar, desconociéndose asimismo por qué el valor del inmueble que nos ocupa tiene que determinarse ponderando esos valores, pues bien pudiera ser que su valor real fuese el menor, o uno inferior, o quizás el mayor, o uno superior, según las características de cada inmueble, que desconocemos.

Por otra parte, tampoco se identifican los inmuebles que se presentan como testigos, pues no se expresa la calle ni el número en que se encuentran, habiéndose obtenido los datos de anuncios en los periódicos El País Propiedades, ABC Inmobiliaria y Su Vivienda, como se reconoce en el propio informe de valoración.

Y también hay que señalar que esos valores son precios de oferta, que obviamente se fijan de manera unilateral, ignorando si las ventas se llegaron a realizar y, en su caso, el precio real de cada operación.

En consecuencia, si no han quedado acreditadas las características de la construcción y conservación del inmueble objeto de valoración, ni esas mismas características de los inmuebles seleccionados como muestra, aunque algunos se encontrasen en la misma edificación, y si, además, tampoco se han aportado elementos ni datos que permitan aceptar los valores asignados, forzoso es concluir que el dictamen elaborado que la Administración tiene en cuenta en la liquidación, carece de la necesaria motivación al no aportar las razones que avalan la adopción de una decisión individualizada, finalidad que no se satisface con meras referencias a las normas aplicables ni a los criterios comunes de valoración, como así ha venido señalando esta Sección ante informes periciales muy semejantes -Sentencia 10/9/2013, rec. 363/2011 .

Por tanto, la aludida valoración no ampara el incremento de base imponible que contiene la liquidación tributaria recurrida, que por ello debe ser anulada y dejada sin efecto, pues no hay que olvidar, como ya ha declarado esta Sección en numerosas ocasiones, que el art. 105.1 de la Ley General Tributaria obliga a la Administración a justificar el aumento de la base imponible, así como todos los hechos y circunstancias con trascendencia a la hora de cuantificar el resultado de la liquidación.

Lo expresado determina que la liquidación debe ser anulada.

SEXTO:Por último, debe precisarse que el recurrente en el suplico de la demanda solicita que se declare nulo de pleno derecho, o en su caso anulable, el acto administrativo de liquidación.

Sin embargo en el presente caso no concurre ninguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho establecidos en el art. 62 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues las anomalías del procedimiento a que alude en la demanda en modo alguno puede considerarse que se trata de 'Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.', pues como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo, no pueden considerarse los defectos de motivación que se alegan en la demanda como uno de los supuestos del precepto citado, ya que no se ha prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, ni tampoco de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

En cuanto a la circunstancia de que hubiesen caducado anteriormente otros dos procedimientos, y acordado la devolución correspondiente como consecuencia de la caducidad reconocida por la Administración, como reconoce el propio recurrente en su demanda, nada impide que la Administración inicie un nuevo procedimiento si no ha transcurrido el plazo de prescripción, y en el caso analizado, ni el recurrente alega, ni había transcurrido, el plazo de prescripción, pues alega en la demanda que el 10 de febrero de 2009, recibió escrito de resolución con liquidación, fecha en la que no había transcurrido el plazo de cuatro años de prescripción establecido en el art. 66 de la Ley General Tributaria .

A estos efectos deben citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 2011 (Nº de Recursos: 6393/2009 y 4723/2009 ), en las que entre otras consideraciones, se expresa lo siguiente: 'Declaramos, en la sentencia de 29 de diciembre de 1998 (casación 4678/93 , FJ 3º), que la anulación de un acto administrativo no significa en absoluto que decaiga o se extinga el derecho de la Administración a retrotraer las actuaciones y volver a actuar dentro del plazo de prescripción, pero ahora respetando las formas y las garantías de los interesados, pues, como ya hemos apuntado, no otro comportamiento le es exigible en defensa del interés público y de los derechos de la Hacienda.

Matizamos esa doctrina en la sentencia de 7 de octubre de 2000 (casación 3090/94 , FJ 2º), agregando a lo anterior que el derecho de la Administración a corregir las actuaciones producidas con infracción de alguna garantía o formalidad o mediando insuficiencia de motivación en las comprobaciones de valores no tiene carácter ilimitado, pues está sometido, en primer lugar, al plazo de prescripción, es decir, puede volver a practicarse siempre que no haya expirado el mismo produciendo los efectos inherentes a esa institución jurídica y, en segundo término, a la santidad de la cosa juzgada, de modo que, si se repite la valoración con la misma o similar ausencia o deficiencia de motivación, comportaría la pérdida -entonces sí- del derecho a comprobar los valores y en ambos casos (prescripción o reincidencia) la Administración había de pasar por la valoración formulada en su día por el contribuyente.

Hemos reiterado esa doctrina en las sentencias de 26 de enero de 2002 (casación 7161/96 , FJ 4º); 9 de mayo de 2003 (casación 6083/98 , FJ 3º); 19 de septiembre de 2008 (casación para la unificación de doctrina 533/04 , FJ 4º); 22 de septiembre de 2008 (casación para la unificación de doctrina 1/04 , FJ 4º); 24 de mayo de 2010 (casación interés de ley 35/09, FJ 6º); 21 de junio de 2010 (casación para la unificación de doctrina 7/05; FJ 3º); y 28 de octubre de 2010 (casación para la unificación de doctrina 13/06, FJ 2º). En la citada sentencia de 22 de septiembre de 2008 precisamos, además, que la retroacción de actuaciones está expresamente admitida en el artículo 239.3 de la vigente Ley General Tributaria de 2003 , cuando la anulación de las liquidaciones se produce por cuestiones de forma, y que los artículos 64 a 67 de la Ley 30/1992 , al permitir que la Administración pueda subsanar, convalidar o convertir los actos anulables, también la toleran.

Asimismo, en las sentencias de 29 de junio de 2009 (casación para la unificación de doctrina 86/08 , FJ 3º), 11 de febrero de 2010 (casación 1707/03, FJ 4 º) y 28 de junio de 2010 (casación para la unificación de doctrina 96/06 , FJ 5º) hemos recordado que la anulación de un acto administrativo no significa en absoluto que decaiga o se extinga el derecho de la Administración a retrotraer actuaciones, y volver a actuar, pero ahora respetando las formas y garantías de los interesados.

En definitiva, si no existe una actitud contumaz de la Administración tributaria, si no se obstina en el mismo error, si no reincide en idéntico defecto una y otra vez, ninguna tacha cabe oponer a que, anulado el acto viciado, la Administración retrotraiga las actuaciones para volver a liquidar.'

Por tanto, teniendo en cuenta que no concurre ninguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho establecidos en el art. 62 de la Ley 30/ 1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , debe desestimarse dicha pretensión de la demanda.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como la liquidación de la que trae causa, por importe de 13.250 €, desestimando la pretensión relativa a la nulidad de pleno derecho.

SÉPTIMO:De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la redacción dala por la Ley 37/2011, al estimarse parcialmente el recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Valentín , contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 24 de septiembre de 2012, sobre Impuesto sobre la Renta de No Residente, sin establecimiento permanente, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como la liquidación de la que trae causa, por importe de 13.250 €, desestimando la pretensión relativa a la nulidad de pleno derecho. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.