Sentencia Administrativo Nº 347/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 232/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2015/0016443

RECURSO DE APELACIÓN 232/2016

SENTENCIA NÚMERO 347

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 232/2016, interpuesto por D. Roberto , representado por la Procuradora Dª. Ana Alberdi Berriatua, contra el Auto dictado el 15 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de los de Madrid , recaído en la Pieza Separada de Suspensión del Procedimiento Abreviado núm. 353/2015. Ha sido parte apelada la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificado el Auto que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en un solo efecto por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó la correspondiente pieza y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 28 de abril de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto dictado el 15 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de los de Madrid , recaído en la Pieza Separada de Suspensión del Procedimiento Abreviado núm. 353/2015, por el que se deniega la suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 28 de abril de 2015, que decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada por 3 años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El citado Auto deniega la suspensión interesada al tomar en consideración que el recurrente ' no prueba ningún arraigo familiar o social en nuestro país, y en este recurso no se aporta ninguna prueba del mismo, a lo que une que según la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia Europeo, caso Zaizoune, solo el familiar podría ser tenido en cuenta a los efectos aquí debatidos' (FJ 4º).

La representación procesal del apelante muestra su disconformidad con el criterio sustentado en la resolución recurrida en apelación aduciendo, en síntesis, que: (i) De no suspenderse cautelarmente la expulsión y de llevarse a cabo la misma causaría un perjuicio irreparable en la persona del ejecutante, haciendo perder la finalidad legítima del recurso y entendiendo la prevalencia del interés del solicitante sobre el interés público; y (ii) Existen indicios de nulidad del expediente administrativo al no haber tenido la Administración en cuenta las alegaciones en su día presentadas por el recurrente..

El Abogado del Estado, por el contrario, muestra su conformidad con la citada resolución, por lo que solicita la confirmación del Auto recurrido en apelación..

SEGUNDO.-El art. 129.1 de la LJCA establece que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia', añadiendo el art. 130.1 del mismo texto legal que, 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso', y precisando en el apartado 2 del mencionado precepto que 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Interpretando estos preceptos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004 (rec. cas. num. 6491/2001 ) ha señalado que se deben destacar dos aspectos: 'en primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in moracomo fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

La exégesis del art. 130 de la Ley 29/1998 conduce a las siguientes conclusiones:

a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in moray ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia-sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar. Ahora bien, como ha declarado en repetidas ocasiones el Tribunal Supremo -entre otras muchas, Sentencias de 14 de abril de 2003 (casación 5020/99 ), 17 de marzo de 2008 (casación 1021/06 ) y 30 de marzo de 2009 (casación 790/08 ), donde se citan otras anteriores de 27 de julio de 1996 , 26 de febrero de 1998 , 21 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 26 de febrero , 22 de julio y 23 de diciembre de 2000 , 2 de junio y 24 de noviembre de 2001 , 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003 -, la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( artículo 24 de la Constitución ), salvo en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. En la misma línea se expresa la sentencia de 18 de mayo de 2004 (casación 5793/01 ), donde, citando resoluciones anteriores de la propia Sala Tercera (autos de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y sentencia de 14 de enero de 1997 , entre otros), se pone de manifiesto que la jurisprudencia hace una aplicación matizada y restrictiva de la doctrina de la apariencia del buen derecho.

TERCERO.-El acto objeto del recurso está constituido por la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por plazo de tres años, al estimar la concurrencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Pues bien, en el caso presente, la parte recurrente ya en la instancia puso de relieve que la Administración, al dictar la resolución de expulsión aquí impugnada, no tuvo en cuenta las alegaciones presentadas, en tiempo y forma, por el interesado, aportándose a tal efecto una copia del documento que se dice presentado, en el que obra un sello de entrada y con la referencia ' Recibido a las 22,00 horas del día 29-12-2014', siendo así que en la propia resolución impugnada se afirma que el interesado no presentó escrito de alegaciones.

Dicha concreta alegación, acompañada de la oportuna documental, no mereció respuesta alguna por parte del Abogado del Estado. Así las cosas, a los solos efectos de resolver la medida cautelar solicitada por el recurrente, la Sala debe partir de la premisa de que, efectivamente, tal como afirma el recurrente, por éste fue presentado escrito de alegaciones frente a la incoación del expediente de expulsión, en el que se proponía la práctica de determinada prueba documental. Pese a ello, por circunstancias que se desconocen, la Administración dictó la resolución de expulsión impugnada sin que, previamente, hubiera tenido en cuenta las citadas alegaciones y concreta proposición de prueba.

Así las cosas, tal como denuncia el recurrente, estamos ante un procedimiento administrativo que, prima faciey a los solos efectos resolutorios que aquí nos ocupa, aparece viciado de nulidad de pleno derecho al haberse causado al interesado una clara indefensión material al obviarse toda valoración de las alegaciones por él presentadas a la hora de dictar el acto sancionador impugnado, indefensión que -a juicio de la Sala- no puede considerarse enervada por la sola circunstancia de que puedan reproducirse dichas alegaciones en sede revisora o jurisdiccional, pues tal consideración supondría, de hecho, un menosprecio absoluto e improcedente de un trámite (el de audiencia) previsto por el legislador como imprescindible en la regulación del procedimiento ( artículos 63, apartados 4 y 5 de la Ley Orgánica 4/200 y artículos 234 y siguientes de su Reglamento de Ejecución aprobado por Real Decreto 557/2011, de 30 de diciembre).

Ante tal circunstancia, apreciándose la existencia de apariencia de buen derecho en la posición jurídica del recurrente, estimamos procedente acceder a la medida cautelar interesada dado que de llevarse a cabo su expulsión del territorio nacional se causarían inevitables perjuicios, buena parte de ellos irreparables, por lo que haría perder su finalidad legítima al recurso que aquí nos ocupa; y ante las concretas circunstancias concurrentes consideramos prevalente el interés particular del recurrente frente al interés público.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación que nos ocupa.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por D. Roberto , representado por la Procuradora Dª. Ana Alberdi Berriatua, contra el Auto dictado el 15 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 33 de los de Madrid , recaído en la Pieza Separada de Suspensión del Procedimiento Abreviado núm. 353/2015, ACORDAMOS haber lugar a la suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 28 de abril de 2015, que decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada por 3 años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; y todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno; y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera