Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 347/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1141/2019 de 30 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00347/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 1.141/2019

RECURRENTE: PROINLEC NORTE, S.L. Unipersonal

PROCURADORA: Dña. María Teresa Rodríguez Alonso

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE INDUSTRIA, EMPLEO y PROMOCIÓN ECONÓMICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a treinta de abril de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentenciaen el recurso contencioso administrativo número 1.141/2019, interpuesto por PROINLEC NORTE, S.L., Unipersonal, representada por la Procuradora Dña. María Teresa Rodríguez Alonso, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Salomé Miranda Pandiella, contra la CONSEJERÍA DE INDUSTRIA, EMPLEO y PROMOCIÓN ECONÓMICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Letrado del Principado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 2 de diciembre de 2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesario el recibimiento del recurso a prueba ni la formulación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 29 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPUGNADA

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, instado por la Procuradora Sra. Rodríguez Alonso, en nombre y representación de D. Epifanio, que actúa como Administrador único de la mercantil PROINLEC NORTE, S.L., UNIPERSONAL, la Resolución de fecha 25 de octubre de 2019 de la CONSEJERÍA DE INDUSTRIA, EMPLEO Y PROMOCIÓN, por la que se inadmite la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 8 de noviembre de 2018, ante el Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias, en ejercicio de la acción de indemnización 'por daños y perjuicios sufridos a consecuencia del anormal funcionamiento de los servicios públicos de la administración', por la información incorrecta contenida en los pliegos administrativos que rigieron el procedimiento de licitación.

1.2 Expone la mercantil recurrente que, mediante Resolución del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias de 15 de mayo de 2018, se le adjudica el lote nº 1 del contrato con división por lotes del servicio de limpieza de las oficinas de empleo dependientes del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias, por el procedimiento abierto y tramitación ordinaria. El lote incluye Lote 1 las Oficinas de empleo de Oviedo I, Oviedo II, Lugones, Gijón I, Gijón II Gijón III, Gijón IV y Avilés II, por un importe de TRESCIENTOS DIECISIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN EURO Y CUARENTA CÉNTIMOS (317.961,40 €), I.V.A. incluido. Como contenido del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, se incluía el cuadro resumen de características del contrato, y en concreto se determinaba el personal en el que se subrogaba la adjudicataria. Así, en la Cláusula 14 se establece '14.2. Obligaciones de la empresa contratista. 8. El contratista está obligado al cumplimiento de la normativa vigente en materia Laboral, de Seguridad Social y de Seguridad y Salud Laboral, por lo que vendrá obligado a disponer las medidas exigidas por tales disposiciones, siendo a su cargo el gasto que ello origine. En su caso, el contratista se atendrá a la legislación vigente y a lo previsto en el correspondiente convenio colectivo en materia de subrogación en los contratos laborales del personal afectado por el presente expediente de contratación relacionado en el Apartado K del Cuadro Resumen de acuerdo con el Convenio Colectivo Sectorial de limpieza de edificios y locales'. El contrato se formalizó el 13 de junio de 2018, empezando la ejecución del servicio el 1 de Julio de 2018.

A pesar de proceder a cumplir con sus obligaciones dimanadas de la legislación laboral y del PCAP, y subrogar a los trabajadores indicados, la empresa adjudicataria recibe cédulas de notificación en condición de parte demandada, como consecuencia del ejercicio de acciones de las trabajadoras de O. E. (Oficina de Empleo) Oviedo I, O.E. Oviedo II y O. E. Gijón I, en solicitud de 'reposición' de condiciones de trabajo. Existiendo en concreto, los siguientes Procedimientos Judiciales; - Trabajadora N.P.M., Oficina Empleo Oviedo I (dirección c/ General Zubillaga, 7). Procedimiento Autos Modificación Sustancial Condiciones Laborales, nº 550/2018, seguido en el Juzgado de lo Social Nº 1 de Oviedo. Trabajadora S.A.M.L., Oficina Empleo Oviedo II (dirección c/ General Elorza, 27). Procedimiento Autos Modificación Sustancial Condiciones Laborales, nº 528/18, seguido en el Juzgado de lo Social Nº 5 de Oviedo. - Trabajadora R.C.R., Oficina Empleo Gijón I (dirección c/ Fermín Canella, nº 2). Procedimiento Autos Modificación Sustancial Condiciones Laborales, nº 410/2018, seguido en el Juzgado de lo Social Nº 4 de Gijón.

En definitiva, a consecuencia de las reclamaciones instadas por las trabajadoras, se detecta por PROINLEC NORTE S.L., que el Apartado K del Cuadro Resumen recoge 'información incorrecta' respecto a las condiciones de subrogación de los trabajadores. No obstante, la mercantil recurrente procede a 'reponer' a las trabajadoras afectadas en sus condiciones laborales. En definitiva, ha sufrido daños y perjuicios, consecuencia de la 'información incorrecta' contenida en los pliegos administrativos que cuantifica en 32.109,33 €.

En el ámbito normativo, invoca la actora el art. 106.2 de la Constitución Española (C.E.), en cuanto dispone la exigencia de facilitar la mencionada indemnización a todos los ciudadanos que, en los términos establecidos por la Ley, sufran cualquier lesión o daño en su bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, bien por acción u omisión de las Administraciones Públicas, con exclusión de los casos de fuerza mayor. Igualmente alude a los artículos 149, 106.2 y 149.1.18 de la Constitución Española, al artículo 35 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y al artículo 32.1 de la L.R.J.S.P. 40/2015, que establece que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

En definitiva, plantea una petición de responsabilidad patrimonial, dado que en el escrito de reclamación ante la Administración Interesa el 'INICIO DE EXPEDIENTE DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 'POR DAÑOS Y PERJUICIOS SUFRIDOS A CONSECUENCIA DEL ANORMAL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE LA ADMINISTRACION', POR LA INFORMACION INCORRECTA CONTENIDA EN LOS PLIEGOS ADMINISTRATIVOS OUE RIGIERON EL PROCEDIMIENTO DE LICITACION'; y la acción que se articula en la demanda frente a la inadmisión, por la Resolución impugnada, de dicha pretensión, es la propia de la responsabilidad patrimonial, con cita expresa de los preceptos que la sustentan.

1.3 La Letrada del Principado de Asturias, tras hacer referencia al procedimiento de adjudicación, destaca que 16 de julio de 2018 la Jefa del Servicio de Intermediación Laboral remite informe propuesta de resolución del lote número 1 del contrato del servicio de limpieza de las oficinas de empleo dependientes del Servicio Público de Empleo, por incumplimiento del deber de subrogación establecida en la cláusula 17.3 del pliego de cláusulas administrativas particulares que rige el mismo. Y en él, se señala que ' En fecha 13 de julio y 16 de julio se reciben escritos de tres empleadas que prestan sus servicios en las oficinas de empleo de Gijón I, Oviedo I y Oviedo II, en los que comunican que la empresa PROINLEC NORTE ha incumplido su deber de subrogación, siendo contratadas por una jornada sensiblemente inferior a la que venían desempeñando, aportando documentación justificativa al respecto. Se detecta que la información suministrada por la anterior adjudicataria del servicio (ITMA, S.L.) relativa a las condiciones de subrogación de los trabajadores y recogida en el pliego en su apartado K) a título informativo y sin que suponga pronunciamiento de la Administración es incorrecta, resultando las horas a subrogar que figuran en el pliego sensiblemente inferiores a las que se corresponden con la realidad. Amparada en esta divergencia, la empresa PROINLEC NORTE incumple las obligaciones impuestas en el pliego de respetar la legislación laboral y el convenio colectivo de aplicación, reduciendo las horas de estas tres trabajadoras de forma muy significativa, de tal forma que una de ellas pasa a trabajar una sola hora a la semana. Advertida esta situación, por parte del Servicio de Intermediación Laboral, responsable del contrato, se solicita que se proceda a la resolución del contrato del servicio de limpieza de las oficinas de empleo en lo que respecta al lote 1, por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas rector de la contratación, así como que se proceda a la nueva e inmediata licitación del contrato, una vez adecuada la información del pliego a la realidad.'

Afirma la Letrada de la Administración que de la documentación que obra en el expediente, una vez remitido el listado por la empresa saliente, por parte del órgano de contratación se vuelve a solicitar de nuevo, al comprobar que hay datos erróneos, y posteriormente solicita información con relación a los trabajadores de Gijón III, Langreo y Moreda, por errores y por omisión.

Por Resolución de 30 de julio de 2018 del Servicio Público de Empleo se inicia el procedimiento de resolución del lote número 1 del contrato del servicio de limpieza de las oficinas de empleo dependientes del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias, dándose audiencia del expediente a los interesados durante un plazo de diez días naturales. Con fecha 13 de septiembre la Jefa del Servicio de Intermediación Laboral, presenta informe en el que manifiesta: 'Con fecha 23 de agosto, Don Epifanio en nombre y representación de la compañía mercantil Proinlec Norte S.L. Unipersonal, presenta alegaciones dentro del plazo concedido al efecto, en las que manifiesta que ha procedido a 'reponer a las trabajadoras afectadas (trabajadoras de las oficinas de empleo de Gijón I, Oviedo I y Oviedo II) en sus condiciones, respecto de la jornada laboral procedente. Así mismo con abono de las correspondientes percepciones salariales dejadas de percibir'; acompaña documentación respecto de dos de las trabajadoras notificándoles la nueva jornada, así como que percibirán los salarios dejados de percibir. Con fecha 12 de septiembre tiene entrada en el registro del SEPEPA, la documentación relativa a la tercera trabajadora. Comprobada dicha documentación, se considera correcta, entendiendo que la empresa Proinlec Norte ha procedido a cumplir las obligaciones impuestas en el pliego de cláusulas administrativas particulares de respetar la legislación laboral y el convenio colectivo de aplicación, por lo que procede estimar las alegaciones presentadas y archivar las actuaciones realizadas.' Por Resolución de 13 de septiembre de 2018 se estiman las alegaciones presentadas por la empresa Proinlec Norte, procediendo al archivo de las actuaciones realizadas.

Con fecha 18 de febrero de 2019, por el Servicio de Intermediación Laboral, se emite propuesta de modificación del contrato de referencia por las causas que expone y que se refieren al traslado de la oficina de empleo de Gijón I (Lote número 1) ubicada en la calle Fermín Canella de Gijón, a un nuevo edificio sito en la calle Mariano Pola, 3, de la misma localidad, cuya gestión y mantenimiento corresponde a la Dirección General de Patrimonio, por lo que procede la tramitación del modificado para dar de baja la limpieza de las dependencias que se abandonan así como el ajuste del precio y de la garantía a la nueva situación. Tras la tramitación del expediente de modificación, y atendidas las observaciones del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, por Resolución del 5 de abril de 2109 del Servicio Público de Empleo se aprueba la modificación nº 1 del expediente de contratación del servicio de limpieza de las Oficinas de Empleo dependientes del Público de Empleo del principado de Asturias.

En atención a estos antecedentes, y al contenido de la propia Resolución, sostiene la Letrada del Principado que no nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial, y cita la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 22 de junio de 2016, Rec.400/2014, en un caso muy similar al de autos.

SEGUNDO.- ACCIÓN EJERCITADA.

Como ya se apuntaba en el Fundamento anterior, la pretensión que se articula por la entidad ahora recurrente, ante la Administración, tenía un contenido muy preciso cual es la incoación de un expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial 'por daños y perjuicios sufridos a consecuencia del anormal funcionamiento de los servicios públicos de la administración', por la información incorrecta contenida en los pliegos administrativos que rigieron el procedimiento de licitación. Y a la hora de fundamentar los pedimentos del escrito de demanda cita los preceptos que regulan la responsabilidad patrimonial de la administración pro el funcionamiento de los servicios públicos, sin referencia a la regulación que contiene la Ley de contratos del Sector Público.

Y en este ámbito es en el que debe analizarse el debate planteado y la legalidad de la Resolución que se impugna.

Siendo ello así, el artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , contempla que los particulares que hayan visto lesionados sus derechos o intereses como consecuencia del funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos tendrán derecho a obtener una indemnización, y el art. 32.1 de la Ley 40/2015 establece que '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'.

Ahora bien, ambos preceptos hacen referencia al nacimiento de una responsabilidad extracontractual, que se genera a un tercero por ese funcionamiento del servicio público. Y este no es el caso ante el que nos encontramos. La mercantil recurrente, alega que se le ha ocasionado un daño, no por el funcionamiento de los servicios públicos que le haya afectado como particular, sino como consecuencia del incumplimiento de un contrato que habría suscrito con el Principado de Asturias. Y ese incumplimiento, tiene sus propios cauces de impugnación, y unas consecuencias específicamente reguladas en la Ley de contratos del sector público. En concreto, lo que se imputa de la Administración es la infracción o defectuoso cumplimiento de lo que establecía el art. 120 del R.D. Legislativo 3/2011, que aprobaba el TR de la LCSP, que regulaba: 'En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste'.

El distinto régimen legal que surge del incumplimiento contractual, y el propio de la responsabilidad patrimonial trasciende a diversos aspectos, tanto a los efectos, como al propio plazo de ejercicio de la acción.

Y en este punto, puede citarse, entre otras, la STSJ de Castilla Y León, Sala de Burgos, de fecha 3 de mayo de 2019 (Recurso nº 10/2019), que a su vez se remite a Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN (entre ellas la citada por la letrada de la Administración: 'Por lo que estando ante una reclamación por las consecuencias derivadas de dicha relación contractual, es evidente que, no puede pretenderse derivar a la recurrente a la reclamación por vía de la responsabilidad patrimonial extracontractual a la que parece referirse la Administración demandada, cuando cita el artículo 139 de la Ley 30/1992 , dado que como ha concluido la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso- Administrativo, sección 5ª, de 24 de enero de 2018, dictada en el recurso 489/2016 y de la que ha sido Ponente Don Jesús Nicolás García Paredes, con la siguiente argumentación jurídica:

'En primer lugar, debemos poner de manifiesto que existiendo o habiendo existido una 'relación contractual ', de cuya ejecución la entidad recurrente hace derivar la reclamación patrimonial por daños, la vía de la responsabilidad patrimonial no es la adecuada a tal fin, sino que los mecanismo correctores que hacen viables la corrección de los desajustes o del equilibrio en las prestaciones y obligaciones de las partes contratantes, son los previstos por la normativa administrativa, reguladora de los contratos administrativos.

En este sentido, en nuestra sentencia de fecha 22 de junio de 2016, dictada en el rec. nº 400/2014 , en relación con la reclamación de daños y perjuicios derivados de una relación contractual, y hecha valer por el cauce de la responsabilidad patrimonial, declaramos:

'SEGUNDO.- En primer lugar, exponemos los criterios jurisprudenciales sobre el dilema responsabilidad contractual /responsabilidad patrimonial.

En este sentido, en la Sentencia de fecha 21 de junio de 2010, dictada en el recurso de casación nº 5392/2008 , declara:

'Habida cuenta de que como se dice en el fallo la sentencia recurrida, lo que se reconoce es una indemnización al recurrente, 'debido al incumplimiento contractual' de la Administración, es evidente, a nuestro juicio y dicho sea con todos los respetos, que se está confundiendo lo que constituye una posible indemnización por resolución de un contrato, con la figura de la responsabilidad contractual de la Administración por el normal o anormal funcionamiento de los servicios públicos.

El incumplimiento de un contrato puede dar lugar a una acción de exigencia de su cumplimiento o, subsidiariamente de la indemnización de daños y perjuicios, como regula con carácter fundamental y básico el Art.º 1.224 del Código Civil y la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el ámbito de la contratación administrativa. Pero un incumplimiento contractual nunca puede determinar una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.'

Lo expuesto no puede concluir sino en la estimación del motivo del recurso que estamos desarrollando, por aplicación indebida del Art.º 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en que se fundamenta la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reconoce en la sentencia impugnada'.

En la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2011, dictada en el recurso de casación nº 2865/2009 , en relación con la viabilidad de la acción de responsabilidad en los supuestos de existencia de una relación contractual, declara:

'CUARTO.- Ambos motivos deben ser desestimados, pues, como razonan tanto las resoluciones administrativas y la Sala de instancia, no nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración prevista por el artículo 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que tradicionalmente se identifica con la denominada responsabilidad aquiliana o extracontractual derivada de una actuación dañosa producida por la Administración como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, que es, en todo caso, distinta y ajena de la que puede derivarse de otros títulos distintos de esa actuación, y en el caso que enjuiciamos, la sociedad recurrente fundamenta su pretensión indemnizatoria, no en el funcionamiento del servicio público, sino en el alegado incumplimiento del contrato de suministro resuelto por la Administración en fecha cinco de marzo de dos mil tres, y como hemos declarado, entre otras, en nuestra sentencia de dieciocho de enero de dos mil cinco , recaída en el recurso en interés de Ley, número 26/2003, el deber indemnizatorio de la Administración posee un régimen jurídico propio y diferente que por tanto no puede ser utilizado para sustentar cualquier otro tipo de acción de resarcimiento frente a la Administración. (...).'

Y, por último, en la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2011, dictada en el recurso nº 460/2010, por esta Sala, Sección Primera , de la Audiencia Nacional, se expone el criterio jurisprudencial sobre el binomio responsabilidad patrimonial /responsabilidad contractual, declarando: 'TERCERO.- Pues bien, como se señala en la STS de 25-10-05 'esta Sala en casación ha de partir de esa realidad apreciada por la Sala de Instancia, y que acredita la existencia de una contratación aunque sea defectuosa, a la que no es aplicable, como se pretende el régimen establecido para los supuestos de responsabilidad patrimonial ' es decir, existiendo una relación contractual entre la demandante y la Administración no es aplicable el régimen de la responsabilidad patrimonial.

El presente recurso trae causa de una relación contractual entre la Administración y la hoy demandante y las incidencias habidas en el ámbito del contrato deberá dirimirse y resolverse conforme a la Ley de Contratos vigente en el momento de la contratación, es decir la Ley 13/1995. Y las obligaciones sancionadas directamente por la ley se rigen por los preceptos de aquella que las hubiera establecido y, en lo no previsto en la misma, por las disposiciones generales del Código Civil sobre obligaciones y contratos ( artículo 1090 del Código Civil ). Y ello lleva a excluirlas del régimen específico de la responsabilidad aquiliana y, por ende, del régimen propio de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por funcionamiento de los servicios públicos ( STS de 7 de diciembre de 1999 ).'

Esta postura ha sido acogida por otras muchas sentencias, como la del TSJ de Madrid de 4 de Julio de 2017, dictada en el recurso nº 497/2016, que expresamente se remite y trascribe la STAN ya citada. Así, en definitiva, podemos afirmar, como lo hace la TSJ de Castilla Y León, de 14 de noviembre de 2018 (recurso 271/2018), que existiendo una 'relación contractual', de cuya ejecución la entidad recurrente hace derivar la reclamación patrimonial por daños, la vía de la responsabilidad patrimonial no es la adecuada a tal fin, sino que los mecanismo correctores que hacen viables la corrección de los desajustes o del equilibrio en las prestaciones y obligaciones de las partes contratantes, son los previstos por la normativa administrativa, reguladora de los contratos administrativos, esto es, la acción para reclamar responsabilidad e indemnización a la Administración por los daños causados por incumplimiento del deber de información establecido en el art 120 del TRLCSP es de carácter contractual y no extracontractual, por ello, la presente reclamación no puede hacerse por la vía de la responsabilidad patrimonial, que sólo es viable en los supuestos de responsabilidad extracontractual o aquiliana. A ello no es obstáculo el que se imputen a la Administración, como generadores de responsabilidad, actos realizados con anterioridad a la firma del contrato, por cuanto que no solo los daños reclamados se producen durante la vigencia del contrato sino que también la supuesta falta de información tiene lugar en una de las fases de desarrollo de la contratación administrativa, la de 'preparación de los contratos', y la conducta imputada a la Administración como incumplimiento, por falta de información de la situación real del contrato y en especial de los aspectos relativos a la anterior concesionaria del servicio tiene lugar dentro del desarrollo de las fases de la contratación'.

Lo expuesto basta para desestimar el recurso, en cuanto que la Resolución impugnada inadmite la reclamación de responsabilidad patrimonial precisamente por no resultar la procedente para la petición que se articula, ni la naturaleza de la relación de la que nace.

TERCERO.- No obstante a ello hemos de añadir que, según resulta del expediente administrativo, cabe concluir que la Administración del Principado ha cumplimentado el deber de información a los licitadores, impuesto en el art 120 del TRLCSP. Este precepto establece: ' En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste'.

Los elementos esenciales que definen el contenido de este precepto pueden resumirse en los siguientes: (i) existe una obligación de información sobre las relaciones laborales cuando exista una obligación de subrogación del personal del contratista saliente en el entrante; (ii) esa obligación de información compete en exclusiva al órgano de contratación; y (iii) la información que debe proporcionarse a los licitadores debe ser la necesaria para 'permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida'. (IV) Esa información la debe suministrar el licitador anterior.

Pues bien, cierto es que la Cláusula 14 del PCAP, en su apartado 8º establece: '8. El contratista está obligado al cumplimiento de la normativa vigente en materia Laboral, de Seguridad Social y de Seguridad y Salud Laboral, por lo que vendrá obligado a disponer las medidas exigidas por tales disposiciones, siendo a su cargo el gasto que ello origine. En su caso, el contratista se atendrá a la legislación vigente y a lo previsto en el correspondiente convenio colectivo en materia de subrogación en los contratos laborales del personal afectado por el presente expediente de contratación relacionado en el Apartado K del Cuadro Resumen de acuerdo con el Convenio Colectivo Sectorial de limpieza de edificios y locales'. Y en ese apartado K, que se recoge en las condiciones específicas del contrato y trascribe el escrito de demanda, se especifican las iniciales de los trabajadores (un total de 10), el número de horas de jornada semanal, la antigüedad, la categoría, y el tipo de contrato.

Por otro lado, en la cláusula 17.3, relativa a las obligaciones del contratista, se señala que el personal de limpieza dependerá exclusivamente del adjudicatario y éste, por tanto, tendrá todos los derechos y deberes inherentes a su condición, debiendo cumplir por ello, las disposiciones vigentes en materia laboral, fiscal, de Seguridad Social y de Seguridad e Higiene en el Trabajo, estableciéndose que el incumplimiento de la normativa y el convenio colectivo que resulte de aplicación será causa de resolución del contrato.

Cabe destacar que en el Pliego de Prescripciones Técnica, punto 4º sobre condiciones de ejecución se señala el personal y las horas semanales de cada dependencia a las que se refiere el lote en cuestión.

Los trabajadores a los que se refiere la actora, que iniciaron los procedimientos judiciales en la Jurisdicción social, estaban citados en el citado Apartado K, por lo que no se trata de que concurrieran más trabajadores que los señalados. Las demandas, según de deriva de la información que refieren las partes, se relacionaba con las condiciones de los contratos en cuestión, no con su existencia, que se conocía. No obstante, el informe la jefa del Servicio de Intermediación Laboral remitido el 16 de julio de 2018, se destaca que ' a información suministrada por la anterior adjudicataria del servicio (ITMA, S.L.) relativa a las condiciones de subrogación de los trabajadores y recogida en el pliego en su apartado K) a título informativo y sin que suponga pronunciamiento de la Administración es incorrecta, resultando las horas a subrogar que figuran en el pliego sensiblemente inferiores a las que se corresponden con la realidad. Amparada en esta divergencia, la empresa PROINLEC NORTE incumple las obligaciones impuestas en el pliego de respetar la legislación laboral y el convenio colectivo de aplicación, reduciendo las horas de estas tres trabajadoras de forma muy significativa, de tal forma que una de ellas pasa a trabajar una sola hora a la semana'. Es a raíz de la incoación del procedimiento de resolución del contrato cuando la actora regulariza la situación de las trabajadoras.

Pues bien, de los datos que obran en el E.A., del contenido del Pliego de Cláusulas administrativas Particulares, de Prescripciones Técnicas, y del informe referido de la jefa del Servicio de Intermediación Laboral, cabe concluir lo siguiente:

1º La información exigida en el art. 120 del R.D. Legislativo 3/2011 se contenía en el Pliego de CAP. Y esta información fue la remitida por la anterior adjudicataria, por lo que no es achacable a la Administración el error que esa información pudiera contener en relación con las jornadas de cada contrato laboral. Esas jornadas son resultado del acuerdo entre el empleador, el anterior adjudicatario del contrato, y el trabajador, no interviniendo la Administración contratante, la cual no tiene acceso a los contratos de trabajo celebrados por el contratista.

2º Por otro lado, la adjudicataria conocía el número de horas exigido en el Apartado 4º del Pliego de prescripciones Técnicas para cada local del lote adjudicado, de forma que tenía a su disposición, con un mínimo análisis, deducir que las horas semanales de jornada laboral señaladas en el apartado K, no se correspondían con las fijadas en el Pliego de prescripciones técnicas, por lo que bien pudo advertir esta palmaria discrepancia y examinar los contratos de los trabajadores en los que se subrogaba cundo le fueran suministrados por la anterior contratista.

3º En definitiva, el error no está en la actuación de la administración a la hora de facilitar la información, sino en la situación laboral de hecho de los trabajadores respecto de la que aquella no tiene ninguna facultad.

Por todo ello, y en todo caso, procedería la desestimación del Recurso.

CUARTO.- Costas.

En materia de costas, dadas las dudas que concurren en el presente supuesto, a la hora de ejercitar la acción por parte del recurrente, no procede hacer expreso pronunciamiento en costas, en aplicación del art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Alonso, en nombre y representación de D. Epifanio, que actúa como Administrador único de la mercantil PROINLEC NORTE, S.L., UNIPERSONAL, frente a la Resolución de fecha 25 de octubre de 2019 de la CONSEJERÍA DE INDUSTRIA, EMPLEO Y PROMOCIÓN, por la que se inadmite la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 8 de noviembre de 2018, ante el Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias, en ejercicio de la acción de indemnización 'por daños y perjuicios sufridos a consecuencia del anormal funcionamiento de los servicios públicos de la administración', por la información incorrecta contenida en los pliegos administrativos que rigieron el procedimiento de licitación.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.