Sentencia Administrativo Nº 348/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 461/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 000461/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Quinta

SENTENCIA núm. 348/2009

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. José Bellmont Mora

MAGISTRADOS

D. Fernando Nieto Martín

D. Ernesto J. Vidal Gil

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En Valencia a veinticinco de noviembre de dos mil nueve .

Visto por la sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 461/2009, en el que han sido parte apelante D. Evaristo y Dª Azucena , representados por la Procuradora Dª. Mª. ESTHER BONET PEIRÓ y apelada, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistida por su Letrado contra la Sentencia núm. 158/09, de 16 de abril dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Alicante (pdto. ordinario 406/08), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto J. Vidal Gil.

Antecedentes

PRIMERO. En los Autos del recurso contencioso-administrativo núm. 406/08 (pdto. ordinario) , seguidos ante el juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Alicante a instancias de D. Evaristo y Dª Azucena, representados por la Procuradora Dª MARÍA DEL MAR LÓPEZ FANEGA, contra la Resolución de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 6 de marzo de 2008, desestimatoria del recurso de alzada frente a Resolución de 9 de diciembre de 2007, recayó la Sentencia núm. 158/09 de 16 de abril cuya parte dispositiva dice:

"1. Que debo desestimar el recurso Contencioso administrativo interpuesto por D. Evaristo y Dª. Azucena , frente a la resolución de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL referida en el encabezamiento de la presente Resolución, acto Administrativo que se considera ajustado a derecho.

2. No procede condena en costas."

SEGUNDO. La representación procesal de D. Evaristo y Dª. Azucena, interpuso recurso de apelación contra la citada Sentencia, y tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase sentencia en la cual, con estimación del recurso se revoque la Sentencia.

TERCERO. Por Providencia de 26 de octubre de 2009 se elevaron los indicados Autos a este Tribunal y una vez recibidos y formado el correspondiente Rollo, se señaló la Votación y Fallo del Recurso para el día 24 de noviembre de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante alega en síntesis que la Sentencia apelada omite que los TSJ de Castila la Mancha y de Canarias entiende que la inscripción en un código cuenta de cotización suponen un acto declarativo de Derechos, que la solicitud inicial de la OID del código cuenta de cotización recoge claramente los datos de la empresa y la actividad económica de asistencia y servicios sociales, que no hay omisión ni inexactitud y que en aplicación del art. 55.2 del Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de datos de los trabajadores en la seguridad Social, aprobado por RD 84/1996 de 26 de enero, esa revisión no puede afectar a la concesión del código cuenta de cotización que es un acto declarativo de Derechos.

Alega a continuación que la Organización Impulsora de Discapacitados (en adelante, OID), es una entidad benéfica , sin ánimo de lucro, dedicada a la integración social , laboral política, deportiva y cultural de todas las personas discapacitadas físicas, psíquicas y sensoriales (art. 6 de sus estatutos). Que el alta y baja en un determinado Régimen de la Seguridad Social es una acto declarativo de Derechos, que la sentencia infringe el art. 145 LPL, pues la Entidad gestora no puede revocar de oficio una Resolución previa de la misma Entidad que acordaba el Alta de la empresa y de su trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social (Sentencia T.S.J. Castilla la Mancha de 27 de febrero de 2001 ).

Recuerda que el Auto de 20 de abril de 1999 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional declara que la OID no comete ilícito penal alguno y que dicho Auto cuestiona la persistencia de un Monopolio estatal del juego en la Unión Europea y cita varios casos sustentados ante el Pleno del Tribunal de justicia de la Unión Europea (caso Placanica, Stcia de 6 de marzo de 2003, Gebhard, Gambelli - apartados 62 y67 de la Sentencia-, Lindman y Zenatti - apartados 35 y 36 de la Sentencia- , en las que el Alto Tribunal declara que el hecho que una normativa nacional prohíba el ejercicio de las actividades de recogida , aceptación, registro y transmisión de las propuestas de apuestas cuando no se dispone de una concesión o autorización de un estado miembro, constituye una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios. Señala que esta situación vulnera el principio de igualdad (art. 14 C.E. ) en relación con los arts. 9.2, 1.1.,22, 35 y 49 de la Constitución española , así como el artículo 9.3 : interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

SEGUNDO: El letrado de la Seguridad Social se opone al presente recurso. De acuerdo con los fundamentos de la Sentencia apelada indica que la posibilidad que tiene la Seguridad Social de revisar de oficio sus actos está amparada "cuando se trate de revisar motivadamente lo ya decidido por constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes" y ello porque "en la solicitud hecha por la entidad demandante nada se dice de que una de las actividades de la organización es la venta de lotería, actividad para la que es necesario tener autorización administrativa".

Señala que los datos que la empresa consignó en su solicitud inicial son meramente formales, porque de facto la actividad realmente ejercitada era distinta de la consignada y diferente de la que constituye su amplio y genérico objeto social, consistiendo únicamente en la venta de boletos de lotería, como constató la Inspección de Trabajo. Señala que de acuerdo con una reiterada y constante jurisprudencia de las Salas de lo Social cuando a éstas le correspondía la competencia para el conocimiento de estos asuntos hasta la promulgación de la Ley de Disposiciones Específicas en materia de Seguridad Social de 11 de diciembre de 2003 que la derivó a esta Jurisdicción, (S.T.S. de 22 de mayo de 2001, 29 de octubre 2001 , y 13 de mayo de 2002 ) la TGSS puede por sí misma (arts. 145 LPL y 55 Reglamento de Afiliación), sin necesidad de acudir a los Tribunales Jurisdiccionales anular de oficio el alta de la empresa por haber tenido conocimiento (después de haber aceptado en principio el alta) de que no estaba autorizada para el desempeño de la actividad para la que inicialmente se dio de alta y que no es la realmente ejercida.

En el presente recurso de apelación, la Inspección de Trabajo constató la inadecuación de la actividad real desarrollada por la OID con el objeto social declarado. Así, para solicitar el alta en el IAE ante la Consellería de Hacienda Mercantil describió su actividad como "asistencia y servicios sociales para niños , jóvenes discapacitados y ancianos en centros no asistenciales" y con fecha 28 de mayo de 1999 solicitó a la TGSS de Alicante la asignación de un nuevo c.c.c. para el ejercicio de la actividad consistente en "asistencia y servicios sociales"., siendo aplicable el art. 55 del R.D. 84/1996 de 26 de enero que permite "modificar la afiliación, altas , bajas y variaciones de datos obrantes en los sistemas de documentación de la TGSS cuando no sena conformes con lo establecido en las leyes" , en dicho reglamento y demás disposiciones complementarias, revisión que podrá practicarse de oficio, con el límite establecido en el párrafo segundo que no podrán afectar a los actos declarativos de Derechos en perjuicio de los beneficiarios, salvo -como sucede en el presente recurso- "que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario."

TERCERO: Señala a continuación el Letrado de la SS., que la Inspección de Trabajo constató que "la actividad real que se desarrolla en todos los centros de la provincia de Alicante nada tiene que ver con los declarados fines de representación, formación, rehabilitación y ayuda a personas discapacitadas o minusválidas para conseguir su inserción laboral, pues dicha actividad es la venta de lotería exclusivamente, exceptuando al personal Administrativo". Recuerda que la Sentencia de la Sala de lo Social de este TSJ de 31 de octubre de 2002 , que ha adquirido firmeza, confirmó las resoluciones recurridas en las que la TGSS ya en 1996 anuló de oficio la inscripción y las altas inicialmente otorgadas al comprobar a través de la Comisión Técnica del Juego dependiente de la Consellería de Economía y Hacienda que el organismo nacional de Loterías y Apuestas del Estado denegó la autorización preceptiva a la citada mercantil. A resultas de lo expuesto y acreditado alega que es de aplicación el art. 56.1 del RD. 84/1996 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas , bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, estando la TGSS plenamente facultada para revisar de oficio la inscripción de la mercantil y las altas de los trabajadores , incluso aunque se pudieran ver afectados actos declarativos de Derechos en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, pues en contra del criterio sustentado por la parte apelante señala, conforme a una reiterada jurisprudencia expuesta en el escrito de oposición a la apelación, cuya cita damos por reproducida, que la afiliación implica la incorporación formal de una persona incluida en el campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social, adquiriendo el Derecho potencial a la protección dispensada por las EEGG, siempre que reúna las condiciones legales , pero no les otorga en abstracto concretos Derechos por ser beneficiarios.

En cuanto al Auto de la Sala de lo Penal de la audiencia Nacional que declara que la actividad de la OID no es constitutiva de ilícito penal , ello no significa que no incurra en un ilícito Administrativo y por último, rcuerda la Jurisprudencia del Tribunal Europeo (casos Zenatti, Schindler y Läära) con citas del TS de Madrid (Sentencia de 24 de octubre de 2002 ), de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sentencia de 26 de mayo de 2004, fdto. jdco. 6º; Sentencias de 14 de noviembre de 2005 y de 30 de enero de 2008 ) que declaran que las disposiciones del Tratado de la Unión Europea no se oponen a una legislación nacional que reserve a ciertos organismos el Derecho a recoger apuestas y organizar loterías.

Por último, recuerda a la Sala que la Sentencia núm. 157/09 de 15 de abril, dictada por el juzgado de lo contencioso Administrativo núm. 2 de Alicante declara que "debo desestimar y desestimo el recurso Contencioso Administrativo 402/2008 interpuesto por Organización Impulsora de Discapacitados frente a al resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de Alicante de 6 de marzo de 2008 por la que se desestima el recurso de alzada frente a la Resolución de 5 de diciembre de 2007 , por las que se dejan sin efecto la inscripción de la mercantil recurrente y el Alta de sus trabajadores en el sistema de la Seguridad Social, al desarrollar una actividad que carece de cobertura legal, que se considera ajustado a Derecho".

CUARTO: En una valoración de conjunto de los hechos acreditados en el presente recurso de las alegaciones de las partes y del examen de la Sentencia apelada, la Sala confirma y ratifica el relato de los antecedentes fácticos y los fundamentos jurídicos, con especial énfasis en el fundamento jurídico Tercero y su razonamiento. En evitación de reiteraciones innecesarias , procede la desestimación íntegra del recurso de apelación sin expresa condena en costas dadas las circunstancias concurrentes.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 000122/2008, 461/2009, interpuesto por D. Evaristo y Dª. Azucena, representados por la Procuradora Dª. Mª. ESTHER BONET PEIRÓ contra la Sentencia núm. 158/09, de 16 de abril dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo núm. 2 de Alicante (pdto. ordinario 406/08) que ratificamos y confirmamos íntegramente por ser conformes a derecho.

2) Sin expresa imposición de costas a la parte apelante, dadas las circunstancias concurrentes, conforme con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional .

Así, por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, Certifico.