Sentencia Administrativo Nº 348/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 605/2011 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 08

Fax.: 928 32 50 38

Sección: CGO

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000605/2011

NIG: 3501633320110000819

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000348/2016

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante ALGOL DESARROLLO INMOBILIARIO, S.L. PALOMA GUIJARRO RUBIO

Demandado CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES

Testigo Luciano

Testigo Sixto

Testigo Pablo Jesús

Perito Cristobal

Perito Rosa

Perito Isidro

Perito Raimundo

Codemandado CABILDO INSULAR DE LANZAROTE MARIA SOLEDAD GRANDA CALDERIN

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

D.César José García Otero.

Magistrados/as:

D. Francisco José Gómez Cáceres

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 15 de julio de 2.016.

Visto, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas), el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento en primera o única instancia con el nº 605/11; en el que fueron partes: como demandante: la entidad mercantil ALGOL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L., representada por la Procuradora Dña Paloma Guijarro Rubio y defendida por la Letrada Dña Tazirga Padrón Ruiz; y, como Administraciones codemandadas: la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y el Cabildo Insular de Gran Canaria, representado por la Procuradora Dña Soledad Granda Calderín y defendido por el Letrado D. José Luís Pérez Suárez; versando sobre responsabilidad patrimonial, siendo la cuantía de 63.359.205,02 €.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Procurador D. Daniel Cabrera Carreras, en nombre y representación de la entidad mercantil ALGOL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L., se interpuso recurso contencioso-administrativo, en forma acumulada, contra las desestimaciones presuntas de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas, separadamente, ante la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias y ante el Cabildo Insular de Lanzarote, en 'reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de la anulación del Decreto 95/2000, de 22 de mayo, del Consejo de Gobierno de Canarias por el que se aprueba definitivamente la Revisión Parcial del Plan Insular de Ordenación de Lanzarote(..)'..

SEGUNDO. Admitido a trámite el recurso, la misma parte pidió su ampliación a la Orden del Consejero de Obras Públicas, Transporte y Política Territorial del Gobierno de Canarias, nº 232/11, de 23 de noviembre de 2.011, que puso fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial, y cuya parte dispositiva, literalmente dice:

'Primero. Desestimar íntegramente la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, formulada por la entidad ALGOL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L., en relación con los supuestos perjuicios derivados de las sucesivas suspensiones de licencia en ámbito de Costa Teguise durante la tramitación de la Revisión del Plan Insular de Ordenación de Lanzarote y de la aprobación definitiva y posterior anulación de dicha Revisión.

Segundo. Notificar la Orden Departamental que se dicte a ALGOL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L. y al Cabildo de Lanzarote'.

TERCERO. Por Auto de 3 de mayo de 2.012 se accedió a la ampliación interesada, tras lo cual se dio traslado para formulación de la demanda que evacuó en plazo la representación procesal de Algol Desarrollo Inmobiliario S.L, y en la que se pedía lo siguiente:

'1.º. Declarar contrario a Derecho y, por tanto, anular la Orden número 232, de 23 de noviembre de 2.011, del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial del Gobierno de Canarias que dispone (.)

2.º. Declarar contrario a derecho y, por tanto, anular la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial instada ante el Cabildo de Lanzarote.

3º. Reconocer el derecho de mi representada a una indemnización de 94.450.418,45 €, mas los intereses legales correspondientes, por los daños causados por el Decreto 95/2000, de 22 de mayo, del Consejo de Gobierno de Canarias, por el que se aprueba definitivamente la Revisión Parcial del Plan Insular de Ordenación de Lanzarote, anulado por sentencia judicial firme, y por las suspensiones de los procedimientos de otorgamiento de licencias. Cantidad que deberá ser abonada entre la Consejería de Obras Públicas, Transporte y Política Territorial del Gobierno de Canarias y el Cabildo Insular de Lanzarote'.

CUARTO. Por su parte, los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, se opusieron al recurso y pidieron su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación. E igual solicitud de inadmisión, y, en su caso, de desestimación de la pretensión, formuló la representación del Cabildo Insular de Lanzarote.

QUINTO. Por Auto de 13 de febrero de 2.013 se accedió al recibimiento a prueba con práctica de las propuestas y admitidas, tras lo cual se dio traslado para conclusiones, en las que la parte demandante modificó la pretensión a los efectos de fijar la suma reclamada en 63.359.205,02 €, como consecuencia de la corrección del coeficiente b del método empleado para determinar los aprovechamientos urbanísticos de las parcelas de su propiedad, con interés legales desde dicha fecha.

SEXTO. En el mismo trámite de conclusiones, tanto la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, como el Cabildo Insular de Gran Canarias, se ratificaron en sus respectivas pretensiones.

SÉPTIMO. A continuación se procedió a la designación de nueva Procuradora de la entidad demandante por baja del inicialmente designado, y se declararon conclusas las actuaciones, con señalamiento de fecha para deliberación, votación y fallo, que se demoró en el tiempo dado el volumen de asuntos en la misma fase.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación presunta - ampliado a la expresa-- , de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante la Consejería de Obras Públicas, Transporte y Política Territorial del Gobierno de Canarias, por los daños y perjuicios causados a la entidad recurrente, en su condición de titular de 238 fincas registrales situadas en Costa Teguise (isla de Lanzarote) , con causa en las sucesivas suspensiones del otorgamiento de licencias y de la definitiva anulación judicial del Decreto 95/2000, de 22 de mayo, del Consejo de Gobierno de Canarias, por el que se aprobó definitivamente la Revisión Parcial del Plan Insular de Ordenación de Lanzarote, y , en forma acumulada, contra la desestimación presunta de la reclamación formulada por igual causa contra el Cabildo Insular de Lanzarote.

En este sentido, siendo el de responsabilidad patrimonial un procedimiento necesario y previo al proceso contencioso- administrativo, que en esta materia conserva su carácter revisor, prácticamente sin matices, es oportuno, en orden a situar el alcance del proceso y del control judicial a realizar por la Sala, partir del contenido de las reclamaciones formuladas - de forma independiente-- ante la Administración autonómica y ante el Cabildo de Lanzarote, en las que se situaba el daño en lo que se describe como ' un procedimiento encadenado de suspensiones de licencias y de una programación de plazas alojativas que ha mantenido inmovilizado mas de un millón de metros cuadrados de suelo en situación de urbanizado, logrado después de una importante inversión en Costa Teguise', a cuyo fin se advertía que 'Este bloque de derechos a materializar los aprovechamientos urbanísticos se ha mantenido durante mas de doce años, desde el 20 de mayo de 1.998, fecha del inicio de las diferentes suspensiones, hasta la sentencia del Tribunal Supremo, de diciembre de 2.009'

Por tanto, desde la reclamación en vía administrativa se une la responsabilidad de las Administraciones a la relación causal entre la anulación judicial del Decreto que aprobó definitivamente la Revisión Plan Parcial del Plan Insular de Lanzarote y la imposibilidad temporal de desarrollo urbanístico de las parcelas propiedad de la entidad recurrente como consecuencia de las suspensiones acordadas durante la tramitación de dicha revisión en sucesivas ocasiones, dejando al margen cualquier otra actuación administrativa o normativa urbanística que hubiese podido incidir en el curso de ese periodo temporal en la imposibilidad de materialización de los aprovechamientos urbanísticos, o cualquier examen de posibles lesiones patrimoniales derivadas de la incidencia del Plan anulado en los aprovechamiento urbanísticos permitidos por el Plan Insular revisado.

También desde las iniciales reclamaciones administrativas se une la legitimación activa de la entidad Algol Desarrollo Inmobiliario S.L. a la condición de titular de 238 fincas registrales situadas en Costa Teguise, en las que no han podido materializarse esos aprovechamientos urbanísticos que la parte considera consolidados por cumplimiento de las obligaciones de urbanización.

SEGUNDO.- En cualquier caso, el orden procesal que debe seguir la sentencia obliga a dar respuesta, en primer lugar, a las causas de inadmisión invocadas por las Administraciones codemandadas, cuya estimación conllevaría la imposibilidad de entrar en el examen de fondo.

Así, la Comunidad Autónoma de Canarias invoca la falta de acreditación de la integración de la capacidad procesal de la entidad demandante para el ejercicio de la acción, conforme al artículo 69 b) de la ley jurisdiccional , en relación con el artículo 45.2 d) del mismo cuerpo legal , al no haber quedado acreditada que la decisión de litigar hubiese sido adoptada por el órgano societario competente dado que no fueron aportados los Estatutos de la entidad, e invoca también el litisconsorcio pasivo necesario partiendo de la naturaleza bifásica del procedimiento para la aprobación del Plan Insular y de que, como consecuencia, era obligado precisar el grado de responsabilidad de cada administración que intervino.

Por su parte, la representación procesal del Cabildo Insular, además de adherirse a ambas causas de inadmisión, invoca la de cosa juzgada material del artículo 69 d) en base a que la entidad Instituto de Crédito Oficial (ICO) interpuso recurso contencioso-administrativo seguido con el nº 1120/2000 contra la aprobación definitiva de la Revisión Parcial del Plan Insular en el que, como pretensión de plena jurisdicción, incluía la de indemnización por los daños y perjuicios causados durante el período de suspensión de licencias y, subsidiariamente, la indemnización por los daños y perjuicios derivados del recorte de los aprovechamientos ya materializados, siendo dicha entidad sucedida procesalmente en ese proceso por la entidad Algol Desarrollo Inmobiliario S.L., lo que significa que se acumuló la pretensión indemnizatoria a la de nulidad, siendo abordadas ambas pretensiones por la sentencia nº 30/06 , de fecha 27 de enero de 2.006 , con estimación de la pretensión de nulidad de la Revisión del Plan Insular y desestimación de la pretensión de plena jurisdicción, lo que hace que exista una situación de cosa juzgada material que excluye la posibilidad de otro proceso para hacer valer idéntica pretensión al tratarse de una cuestión ya decidida.

Sin embargo, todas las causas de inadmisión deben ser rechazadas.

En lo que atañe a la referida a la falta de acreditación de los requisitos de capacidad procesal por cuanto, como ha advertido reiterada jurisprudencia, que a día de hoy es pacífica, es posible su subsanación en cualquier momento del proceso tratándose de un requisito, que, además de subsanable, ha sido objeto de sucesivas matizaciones, de forma que, en el caso, el otorgamiento de poder a Procuradores lo lleva a cabo el administrador único de la entidad, que es el órgano de gestión y que, tal y como se dice en la Escritura de apoderamiento, ostenta todas las facultades inherentes al cargo, entre las que se incluye, salvo previsión en contra de los Estatutos, las decisiones de ejercicio de acciones en nombre de la sociedad de responsabilidad limitada. Y, junto con ello, aportó la parte, a raiz de la invocación de la causa de inadmisión, Escritura de Constitución, Estatutos de la sociedad y Escritura de Ejecución de Acuerdos Sociales de 3 de noviembre de 2003

A ello cabe añadir que en la escritura de apoderamiento a Procuradores, otorgada tras la baja en la profesión del inicialmente designado, el apoderado de la entidad Algol Desarrollo Inmobiliario S.L. y la persona designada por la entidad que ejerce la administración concursal, lo que significa que estando la demandante en situación concursal, ha sido aceptada por su administradora la continuación del proceso.

En cualquier caso, cualquier otra interpretación hubiese tenido que lleva a la Sala a requerir a dicha entidad de subsanación, lo cual se considera innecesario.

Ya en lo que se refiere a la segunda objeción procesal, unida al necesario litisconsorcio pasivo, mas que una causa de inadmisión lo que se reprocha a la parte es la falta de concreción de la responsabilidad de cada Administración contra la que se dirige la pretensión.

Sin embargo, no estamos aquí ante una causa de inadmisión, entendida como aquellos obstáculos insalvables al examen de fondo del asunto, sino ante la invocación de lo que se consideran imprecisiones en la identificación del alcance de las responsabilidades concurrentes de las Administraciones contra las que se dirige la pretensión, si bien tampoco se incurre por la parte demandante en esa imprecisión pues el suplico de la demanda - donde se contiene la pretensión- alude a responsabilidad solidaria, tal y como permite el artículo 140.2 de la LRJPAC, que, para los casos de responsabilidad concurrente, en los que se considere que no es posible determinar la responsabilidad de cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención, advierte que dicha responsabilidad será solidaria.

Y en lo que se refiere a la existencia de cosa juzgada material, simplemente decir que el procedimiento de responsabilidad patrimonial presenta unas características singulares que hacen que, sin perjuicio de que la parte haya ejercitado una pretensión de plena jurisdicción en un proceso anterior, unida a una pretensión principal de declaración de nulidad de un instrumento de ordenación, nada impide que, por vía del procedimiento de responsabilidad patrimonial, con sustantividad propia, pueda reclamar aquellos daños y perjuicios que la parte considere unidos, en relación causa-efecto, con una lesión derivada de un funcionamiento normal o anormal de la Administración siempre que se trate de daños que el particular no tenga obligación de soportar.

Por tanto, es plenamente compatible la reclamación de una indemnización derivada de la anulación del Plan Insular en un proceso con la posterior reclamación de responsabilidad patrimonial, al margen o con abstracción de que la Sala pueda sentirse vinculada por los argumentos que dieron lugar al rechazo de la pretensión de plena jurisdicción en el proceso en el que se examinó - y declaró la nulidad-de la aprobación definitiva de la Revisión del Plan Insular pero rechazó que, como consecuencia de la nulidad, procediese indemnización de daños y perjuicios.

TERCERO.- Así las cosas, y ya en el examen de la cuestión de fondo, insiste la parte demandante en su legitimación como perjudicada por la inmovilización temporal de aprovechamientos urbanísticos en su condición de subrogada en la posición de la entidad que le transmitió las parcelas por contrato de compraventa, y ello al haber adquirido las fincas con todos los derechos urbanísticos, ya consolidados, por lo que se trata de un suelo que, materialmente, es urbano consolidado por la urbanización, con lesión patrimonial en forma de privación/inmovilización de esos derechos urbanísticos consolidados por la urbanización puestos en relación con las suspensiones del otorgamiento de licencias durante la tramitación de la revisión del Plan Insular definitivamente anulado por sentencia.

En cuanto a la fijación del importe de los daños y perjuicios parte del rendimiento económico que se hubieran obtenido partiendo de los valores catastrales de las diversas parcelas, con aplicación del interés legal del dinero desde el 16 de noviembre de 1.998,fecha en la que entró en vigor la suspensión de licencias en el ámbito de Costa Teguise, acordada por acuerdo plenario del Cabildo de 12 de noviembre de 1.998, hasta el 29 de mayo de 2.010, final del plazo de la moratoria decenal establecida en la Revisión Parcial.

Y al recurso se oponen las Administraciones codemandadas rechazando la legitimación 'ad causam' del demandante, así como la concurrencia de los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

CUARTO.- Así las cosas, es obligado partir de la situación urbanística de las parcelas en el momento inmediatamente anterior al inicio del procedimiento para la revisión del Plan Insular de Lanzarote y, a continuación, de las sucesivas suspensiones de los procedimientos de otorgamiento de licencias durante la tramitación de la revisión que afectaron a dichas parcelas.

En cuanto al primer extremo, se trata de terrenos que estaban incluidos en un rea ordenada por el 'Plan Especial de Ordenación Turístico Residencial 'La Maleza de Tahiche, Cortijo del Majo, Llanos del Charco, Costa Teguise', aprobado definitivamente por la Comisión Provincial de Urbanismo de Las Palmas en sesión de 31 de marzo de 1.971, cuyo proyecto de urbanización fue aprobado definitivamente el 30 de marzo de 1.974, respecto al cual, sostiene la parte demandante que las obras de urbanización finalizaron tal y como se hace constar en acuerdo plenario del Ayuntamiento de Teguise de 19 de febrero de 1.990.

Dichos terrenos pasaron a quedar sujetos a las previsiones del Plan Insular de Lanzarote aprobado por Decreto 63/1991 en lo que se refiere a la reducción de la edificabilidad a un máximo del 50% de la total prevista en planes parciales turísticos para proyectos en suelos con planeamiento municipal no adaptado al insular, estando vigente hasta su sustitución por la Revisión Parcial, aprobada definitivamente por Decreto 95/2000 que acabó siendo anulada.

Y ya en cuanto a las sucesivas suspensiones de los procedimiento de otorgamiento de licencias durante la tramitación de la Revisión del Plan Insular, cabe hacer la siguiente relación:

-- Acuerdo del pleno del Cabildo, en sesión de 20 de mayo de 1.998, de aprobación inicial de la Revisión del PIO de Lanzarote ( Decreto 63/1991, del Gobierno de Canarias) y suspensión en el ámbito territorial de los núcleos turísticos del PIO a revisar, entre ellos, Costa Teguise, del otorgamiento de licencias urbanísticas de obra para la construcción de nueva oferta alojativa en parcelas incluidas en los Planes Parciales o Especiales no adaptados a las determinaciones del Plan Insular de 1.991, o adaptados al Plan Insular de 1.991 con exceso de la capacidad de alojamiento asignada por el Plan Insular revisado en el primer quinquenio.

Dicha determinación fue objeto de recurso contencioso-administrativo con suspensión del Decreto en incidente cautelar.

-- Acuerdo del pleno del Cabildo, en sesión de 12 de noviembre de 1.998, de suspensión, con la finalidad de revisar el planeamiento insular en vigor y por plazo que no podrá exceder del 5 de junio de 1.999, del otorgamiento de licencias urbanísticas de obras para la construcción de nueva oferta alojativa en el ámbito territorial de los denominados núcleos turísticos del PIO de 9 de abril de 1.991.

-- Acuerdo del pleno del Cabildo, en sesión de 14 de enero de 1.999, de aprobación inicial de la Revisión del PIO de Lanzarote y suspensión en diversos ámbitos - entre ellos Costa Teguise- del otorgamiento de licencias urbanísticas de obra para la construcción de nueva oferta alojativa que exceda de la capacidad edificatoria de alojamiento asignada por el Plan Insular de Ordenación en Revisión en el decenio 1.997-2007.

-- Acuerdo plenario de 23 de diciembre de 1999, de prórroga hasta la aprobación definitiva y entrada en vigor de la Revisión del Plan Insular, con la fecha límite del 5 de junio de 2.000, de la suspensión acordada con motivo de la aprobación inicial de 14 de enero de 1.999.

-- Decreto del Gobierno de Canarias 95/2000, de aprobación definitiva de la Revisión del Plan Insular de Ordenación Territorial de Lanzarote, que fue objeto de recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la entidad mercantil Algol Desarrollo Inmobiliario S.L., que establecía una moratoria decenal en determinados suelos turísticos, en el que recayó sentencia que anuló el Plan Insular, confirmada por el Tribunal Supremo por sentencia de 18 de diciembre de 2.009 , al desestimar los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de Canarias, el Cabildo Insular de Lanzarote y la Fundación César Manrique

QUINTO. - Sobre la legitimación de la entidad demandante en su condición de titular de las parcelas registrales ordenadas por la Revisión del Plan Insular anulado y afectadas por la suspensión del otorgamiento de licencias durante su tramitación.

En esta situación, la primera cuestión de fondo a abordar es la relativa a la legitimación de la entidad demandante para el ejercicio de la acción, en relación a la conocida, en el ámbito del proceso civil, como legitimación 'ad causa', que trasladado al procedimiento de responsabilidad patrimonial supone la necesidad de justificación de la condición de particular lesionado a que se refiere el artículo 139.1 de la LRJAPyPAC,

Al respecto, sostienen las Administraciones codemandadas - con especial insistencia del Cabildo en este motivo de oposición - que la adquisición de las fincas en diciembre de 2.003 hace que la entidad Algol Desarrollo Inmobiliario S.L. carezca de legitimación para formular la reclamación por perjuicios derivados de la suspensión de licencias en un periodo temporal en el que no era propietaria, trayendo a colación la doctrina civil sobre pertenencia de los frutos al comprador desde la perfección del contrato de compraventa pero no de los anteriores.

Frente a ello, sostiene la entidad demandante que, de conformidad con el principio de subrogación real del artículo 19.1 del TRLS de 2008, adquirió las fincas y quedó subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, y que, por ello, adquirió todos los derechos en relación al recurso contencioso-administrativo nº 1120/2000 interpuesto por la vendedora contra la aprobación definitiva de la Revisión del Plan Insular, apuntando que si sustituyó a esta en dicho proceso no tiene justificación alguna que no se le reconozca el derecho a la indemnización anudada al periodo comprendido entre el 20 de mayo de 1.998 y el 30 de noviembre de 2.003.

Pues bien, es evidente la aplicación en los supuestos de cambio de titularidad del principio de subrogación real del adquirente en la posición del transmitente, entendida como subrogación, en la misma posición, en los derechos y deberes urbanísticos del anterior propietario, lo cual entra de lleno en la lógica jurídica del urbanismo referido a la ordenación del suelo al margen de quien sea su titular.

También estamos de acuerdo con la parte en que no parece muy afortunada la justificación de una posible falta de legitimación para reclamación de daños y perjuicios relacionados con el ejercicio de la función pública en materia urbanística con criterios propios del derecho civil aplicables a supuestos de relaciones contractuales de compraventa y entender inexistente dicha legitimación por aplicación de la regla civil de que los frutos pertenecen al comprador desde la fecha de la perfección del contrato.

Como también es claro, los conceptos de comprador y propietario no son equivalente aunque puedan llegar a coincidir cuando se produce la 'traditio' en la venta.

Ahora bien, lo que no puede obviarse es que la subrogación real no supone otra cosa que esa colocación en la misma situación que el anterior titular en cuanto a derechos y obligaciones urbanísticos, pero no supone, ni puede suponer, que el adquirente (nuevo propietario) se subrogue el concepto de particular lesionado, que es el requisito subjetivo necesario para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 139 de la LRJPAC que literalmente dice que 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'. , pronunciándose en igual sentido el artículo 141.1 que alude a lesiones producidas al particular.

En esta línea, la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial exige no solo el daño, material o moral, siempre efectivo o evaluable, sino que sea un daño individualizado en relación a una persona o a un grupo de personas, esto es, ha de tratarse de la lesión de un derecho o una situación jurídicamente protegida del particular que reclama, lo que supone la necesaria individualización de una lesión que solo puede residenciarse en el patrimonio del reclamante.

Y es que estamos ante un procedimiento de responsabilidad patrimonial en el que cualquier aproximación al derecho de quien sufre un daño que no tiene obligación de soportar, no puede desligarse de sus particulares circunstancias que, en el caso, suponen que esos derechos urbanísticos le fueron transmitidos con la 'traditio' de las fincas vendidas. Y, por tanto, solo desde ese momento puede hablarse de perjudicado con legitimación para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, o, en términos de la ley, de particular con derecho a ser indemnizado por lesión en sus bienes o derecho; lesión que, en lo que respecta a la entidad aquí demandante, nunca se pudo producir antes de la adquisición de las fincas, con independencia o abstracción que dicha adquisición lo haya sido con los derechos y obligaciones urbanísticas inherentes a los terrenos, lo cual es indiscutible.

La conclusión es, por tanto, que tal y como se articula la reclamación en vía administrativa- de cuyo contenido depende el control judicial que no puede modificar los términos en los que se plantea el funcionamiento de la administración en vía administrativa--- resulta que no puede decirse que la entidad demandante haya sufrido un perjuicio por daños y perjuicios derivados de la inmovilización de los aprovechamientos urbanísticos de las parcelas adquiridas anteriores a la fecha de adquisición.

En definitiva, la adquisición se produjo cuando estaba en vigor el Decreto del Gobierno de Canarias 95/2000, de aprobación definitiva de la Revisión del Plan Insular de Ordenación Territorial de Lanzarote, que fue objeto de recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entidad vendedora de las parcelas, a la que sucedió procesalmente la entidad mercantil Algol Desarrollo Inmobiliario S.L., y en el que recayó sentencia que anuló el Plan Insular, confirmada por el Tribunal Supremo por sentencia de 18 de diciembre de 2.009 , al desestimar los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de Canarias, el Cabildo Insular de Lanzarote y la Fundación César Manrique.

No cabe, por ello, reclamación de daños por parte de Algor Desarrollo Inmobiliario S.L. - sucesora procesal de la vendedora- transmitente de las parcelas en el proceso en el que se pretendía la anulación de la Revisión del Plan Insular-- en relación a las consecuencias urbanísticas de las distintas suspensiones de otorgamiento de licencias que afectaron a fincas registrales que no eran de su propiedad cuando desplegaron sus efectos los actos suspensivos del otorgamiento de licencias. Y es que una cosa es la subrogación urbanística, o la subrogación procesal en la posición de la entidad demandante en un proceso contencioso-administrativo en el que se ejercita una acción para la anulación de un instrumento de ordenación urbanística, y otra, muy distinta, que - desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial-- pueda entenderse como particular lesionado por funcionamiento de la Administración por actuaciones urbanísticas quien no era propietario y carecía de toda relación con las consecuencias de esa actuación que no le causó, en ese momento anterior a la transmisión, ningún daño que tuviese o no tuviese obligación de soportar ni puede entenderse posible su subrogación en la posición de perjudicado-lesionado por hechos jurídicos anteriores a su adquisición.

En esta misma línea, cabe decir que ante una reclamación por la via del procedimiento necesario de responsabilidad patrimonial por funcionamiento normal o anormal del servicio público, siempre será obligado examinar cual es la posición jurídica del que reclama y de la Administración contra la que se dirige la reclamación, porque es este examen el que permitirá conocer si se ha producido o no la lesión del derecho o bien jurídicamente protegido que se invoca y si tal lesión es imputable a la Administración, y, desde el punto de vista del adquirente, se adquirieron las fincas con una moratoria establecida en la Revisión Parcial del Plan Insular y con un marco jurídico que, como vemos, trasciende y va mas allá de lo que son las vicisitudes en el procedimiento de tramitación de dicha Revisión.

SEXTO.- La cuestión se reconduce, por tanto, a si se produjo un real perjuicio patrimonial derivado de la anulación de la Revisión Parcial del Plan Insular, sobre lo cual la parte alude a derechos urbanísticos consolidados, a cuyo fin trae a colación el informe pericial acompañado a la demanda, el informe pericial practicado en el proceso por perito designado, y actos administrativos como la aprobación inicial de Plan General de Teguise que incluyeron los terrenos como suelo urbano consolidado por la urbanización.

Sin embargo, este debate tendría sentido si la responsabilidad patrimonial hubiese sido unida al recorte del aprovechamiento como consecuencia del Plan anulado en relación con la situación contemplada en el Plan Insular objeto de revisión, pero no es el caso en el que se une dicha responsabilidad patrimonial a daños y perjuicios derivados de la inmovilización del patrimonio, por lo que no existió un verdadero debate - aunque la parte intenta introducirlo en fase de conclusiones-sobre los perjuicios que pudieran derivar para la entidad demandante del cambio de ordenación y afectación a los terrenos de su propiedad en la comparación entre uno y otro Plan Insular.

Debemos insistir en esa idea apuntada ya en el primer Fundamento de responsabilidad patrimonial como procedimiento necesario en orden a dar por acreditada una lesión patrimonial por determinados hechos jurídicos sin que, cuando se trata de la acción de responsabilidad patrimonial, sea posible modificar en el proceso los hechos de la relación causal pues, de aceptar esta posibilidad, estaríamos ante otra reclamación distinta a la formulada ante la Administración. Y, en el caso, desde su inicio se unió la responsabilidad patrimonial a la relación causal de las suspensiones de otorgamiento de licencias a la congelación de aprovechamientos urbanísticos sin que sea posible modificar tal planteamiento por las propias características del procedimiento.

SÉPTIMO.- Sobre la incidencia de otros factores en el curso causal que no tiene en cuenta la parte demandante en relación con el concepto de daño indemnizable, como otro motivo de desestimación de la pretensión.

El Tribunal Supremo ya desde sentencias de 24 de septiembre y 24 de octubre de 1.984 viene advirtiendo que 'Por responsabilidad de la Administración ha de entenderse aquella obligación general que a la misma incumbe (.) de resarcir a los particulares de los daños y perjuicios que, no estando obligados por imperativo legal u otro vínculo jurídico a soportar, sean consecuencia del quehacer administrativo de aquella'

A las mismas conclusiones se llegaría partiendo de la necesidad de acreditar la realidad del daño, lo que supone la necesidad ineludible de examinar todos los factores que pueden incidir en su producción.

Sin embargo, en el caso, la parte demandante une el daño a lo que fueron las suspensiones del otorgamiento de licencias en el curso de la tramitación de la revisión del Plan Insular y en la anulación de dicho Plan Insular al entender que con ello le fueron cercenados indebidamente sus derechos urbanísticos patrimonializados y consolidados, si bien no tiene en cuenta el fenómeno jurídico que tuvo lugar en Canarias partir de 2001 que ha venido siendo identificado como moratoria turística consistente en un conjunto de actos y disposiciones generales, muchas con rango de ley,que supusieron la congelación del desarrollo urbanísticos de suelos de uso turístico. A ello se refiere con claridad la Orden recurrida cuando advierte que ' (..) se ha omitido un elemento que trasciende a la isla de Lanzarote y que es importante para comprender en su integridad la situación jurídica de los terrenos de ALGOL. Es elemento no es otro que la presencia de la denominada moratoria turística, integrada por un bloque de actos y normas que también implican la paralización del otorgamiento de autorizaciones previas y licencias para uso turístico (y residencial según los casos) cuya irrupciòn desde el año 2001 ha generado numerosas reclamaciones similares a la de ALGOL, y que continua vigente con algunos matices en la actualidad.Por ello, hablamos de una posible concausa del supuesto daño invocado por ALGOl, la cual no puede ser obviada en la presente Orden'

Dicha conclusión es aceptada por esta Sala precisamente por cuanto cualquier pronunciamiento sobre responsabilidad patrimonial derivada de la congelación de los derechos urbanísticos de suelo urbanizado no puede abstraerse de ese conjunto normativo - también no normativo-que se inicia con Decretos del Gobierno de Canarias de 2001, a los que suceden las Leyes 6/2001, 19/2003 y 6/2009, que supone un vinculo jurídico que hace que no podamos hablar, sin mas, de daño que el particular no tiene obligación de soportar.

E incluso con anterioridad, ya el Decreto 108/1999, de 25 de mayo del Gobierno de Canarias, dispuso suspender en la Isla de Lanzarote ' el otorgamiento de licencias urbanísticas que supongan la creación de nueva oferta turística alojativa (..)' hasta tanto no se aprueba el texto adaptado y revisado del Plan Insular de Ordenación'

Al respecto, no entramos a examinar la posible incidencia de esos otros factores o hechos jurídicos que pudieron afectar a lo que la parte califica como congelación de sus derechos urbanísticos consolidados, sino que, simplemente, consideramos, que no es posible dar una respuesta de responsabilidad de la Administración sin tener en cuenta dichos factores.

Dice la parte se toma como referencia un periodo temporal para reclamación de daños que finaliza en diciembre de 2.009, momento es que alcanza firmeza la sentencia anula la Revisión del Plan Insular, y que no se ha planteado ninguna reclamación relacionada con la llamada moratoria turística de ámbito regional. Argumenta, al respecto, que ' En el presente supuesto estamos ante daños ocasionados por un instrumento de ordenación que los Tribunales de Justicia han considerado que es ilegal' y se añade que 'El verdadero núcleo del presente supuesto es la indemnización correspondiente a la anulación del Decreto 95/2000 en la medida que el mismo estableció la paralización inmobiliaria en Costa Teguise al aprobar definitivamente la Revisión del Plan Insular de Ordenación y la nueva programación alojativa. El nexo causal entre la tramitación y aprobación definitiva de la Revisión del Plan Insular y la imposibilidad de mi representada de materializar sus derechos consolidados en Costa Teguise, es mas que evidente. Que posteriormente ,se aprobara otro instrumento de ordenación como las Directrices no obliga extender al mismo la solicitud de reclamación patrimonial. En todo caso, la limitación de la actividad inmobiliaria a partir del año 2009 - firmeza de la sentencia que anula el Decreto 95/2000,-- por la incidencia de la llamada moratoria turística de Canarias será, en su momento, objeto de una reclamación patrimonial diferente a la presente'.

Sin embargo, frente a ello, debemos volver a insistir en que los requisitos para que pueda prosperar una acción de responsabilidad patrimonial no pueden abstraerse de los factores concurrentes, y que no es posible haber abstracción de unos y no de otros, pues solo cabe concluir que el daño es antijurídico cuando no existen vínculos jurídicos que pueden derivar en la necesidad de soportar el daño y, precisamente, esa parte del debate y, en particular la incidencia de normas con rango de ley, no ha tenido lugar, lo que significa que, entender lo contrario, supondría unir la responsabilidad patrimonial a una relación causa-efecto presentada en forma incompleta.

OCTAVO.- Por otra parte, esta Sala no puede desconocer que la varias veces citada sentencia nº 30/2006, de 27 de enero de 2.006, dictada en el RCA nº 1120/2000 , que abordó idénticos motivos a los que se articularon an el procedimiento de responsabilidad patrimonial. Hemos dicho, que ello no impide el examen de fondo, pues no necesariamente se produce una mimetica relación entre motivos por los que se reclaman daños y perjuicios derivados de la nulidad de un Plan y responsabilidad patrimonial que pueda derivar de dicha anulación.

Ahora bien, no es menos cierto que en dicha sentencia se abordaron cuestiones que se volvieron a plantear en la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Dijimos en la tan mentada sentencia que ' (..) debió haberse acreditado la incidencia que el Decreto objeto del recurso tuvo respecto de las parcelas de su propiedad así como la concurrencia de las causas necesarias para indemnizar, en concreto , que había adquirido los correspondientes derechos'.

Y a propósito de los criterios de partida para la reclamación de la indemnización, advierte la sentencia que ' La única prueba obrante en autos es la de un perito licenciado en ciencias económicas que valoró las parcelas a partir de sus valores catastrales determinando el rendimiento económico que se obtendría desde el 16 de noviembre de 1.998 (suspensión de la licencia en Costa Teguise) hasta el 29 de marzo de 2.010 final de la moratoria decenal.

Calculo que en absoluto puede conllevar una indemnización, en su caso, se tuvo que acreditar la reducción de aprovechamientos que originó el cambio de planeamiento antes de que hubieran transcurrido los plazos de ejecución o si la ejecución no se hubiese podido realizar por causas imputables a la Administración.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de octubre de 2.004 la jurisprudencia ha declarado la indemnizabilidad de los gastos hechos para la preparación y aprobación de los instrumentos urbanísticos adecuados para el desarrollo y ejecución de la ordenación vigente ( sentencia de 17 de junio de 1989 ).

Las dos posible aplicaciones, hoy contenidas en los artículos41º.1 º y 44.1º de la Ley 6/1998 son:

a)La indemnización por reducción del aprovechamiento producida antes de transcurrir los plazos previstos de ejecución, que exige la patrimonialización del derecho al aprovechamiento urbanístico lo que exige el cumplimiento de los deberes urbanísticos de urbanizar, ceder y equidistribuir.

b) La indemnización de todos los gastos producidos por el cumplimiento de deberes inherentes al proceso urbanizador que resulten inservibles, que resulta aplicable, también , a los estadios anteriores a la patrimonialización del derecho alaprovechamiento urbanístico, incluido el caso de que se tenga derecho a urbanizar que, como es sabido, nace con la aprobación definitiva del planeamiento mas específicao- que, en el presente supuesto, no se ostentaba--.

No habiéndose acreditado estas circunstancias no procede fijar indemnización'.-

NOVENO.- Dejamos de lado el examen de otras cuestiones que ponen de relieve las partes codemandadas, como determinantes de la inexistencia de responsabilidad patrimonial, como la referencia al incumplimiento del Plan de Etapas del Plan Especial de Ordenación Turística que ordenaba los terrenos, así como la ausencia de antijuridicidad en suspensiones de otorgamiento de licencias durante la tramitación de la revisión como determinante de un daño que el propietario estaba obligado, por ley, a soportar, mas cuando algunas de esas suspensiones fueron confirmadas por pronunciamientos judiciales, y lo hacemos conscientemente por cuanto se refiere a hechos jurídicos anteriores a la adquisición de los terrenos por la entidad demandante. Y dejamos también de lado el debate sobre el carácter consolidado de los aprovechamientos urbanísticos- que rechazan las partes codemandadas-por innecesario a la vista de las conclusiones de la Sala de falta de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial. .

Lo que si es evidente es que la entidad demandante adquirió los terrenos con pleno conocimiento de una situación jurídico- urbanística derivada de la vigencia del nuevo Plan Insular y con la expectativa - solo la expectativa-- derivada de la subrogación en la posición procesal de la entidad que había impugnado judicialmente la Revisión y también es evidente que abonó el precio con constancia en los documentos de venta de '(..) su situación urbanística y las limitaciones de uso y aprovechamiento que establece la normativa vigente'. Por lo que, tampoco desde esta perspectiva, puede concluirse que haya sufrido un perjuicio derivado de la anulación del instrumento de ordenación pues esa anulación era una expectativa derivada de un proceso frente un instrumento - asimilado a disposición general-vigente cuando adquirió. Dicho en otras palabras, sin que nadie discuta la sucesión procesal, ello no convierte al sucesor en perjudicado pues cuando adquirió estaban vigentes las determinaciones del planeamiento territorial que incidían en los aprovechamientos y conocía que solo con la estimación de la pretensión vería modificada esa situación jurídico-urbanística, lo que conlleva, trasladado al caso, que la anulación no comportó el derecho a indemnizar (art 142.4 LRJAPyPAC).

DÉCIMO.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, si bien no hacemos pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la posición de la parte demandante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA en la redacción vigente en el momento de interposición del recurso contencioso-administrativo que unia las costas a esa acreditación de temeridad o mala fe procesal que no concurre en el caso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que previa desestimación de las causas de inadmisión invocadas por las Administraciones codemandadas, y, entrando en el examen de pretensión ejercitada, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil ALGOL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L.. contra la desestimación presunta- luego expresa-de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, y contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante el Cabildo Insular de Lanzarote, en relación con la anulación del Decreto del Gobierno de Canarias nº 95/2000, de 22 de mayo, de aprobación definitiva de la Revisión Parcial del Plan Insular de Ordenación de Lanzarote.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos/as Sres/as Magistrados/as indicados en el encabezamiento por la presente Sentencia contra la que podrá interponerse recurso de casación que deberá prepararse por escrito dirigido a esta Sala en el plazo de diez dñías a contar desde el siguiente de la notificación, que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 de la LJCA . De lo que, como Letrado de la Administración de Justicia; certifico.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.