Sentencia Administrativo Nº 349/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 423/2008 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 423/2008

APELANTE: Violeta

C/ AJUNTAMENT DE TARRAGONA

S E N T E N C I A Nº 349

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Dña. ANA RUBIRA MORENO.

BARCELONA, a diecisiete de abril de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Cataluña, el recurso de apelación nº 423/2008, seguido a instancia de Doña Violeta , representada por el

Procurador Don OCTAVIO PESQUEIRA ROCA, contra el AJUNTAMENT DE TARRAGONA, representado por el Letrado Don

XAVIER COROMINA BAXERAS, sobre Urbanismo.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo.

Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Tarragona nº 1 y en los autos 322/2004 , se dictó Auto de 19 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Se desestima el Recurso de Súplica interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la providencia de fecha 27-3-2008".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14 de abril de 2009, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- En el rollo de apelación nº 16/2006 recayó nuestra Sentencia nº 350, de 18 de abril de 2006 , cuyo parte dispositiva estableció:

"Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Violeta contra la Sentencia nº 170 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Tarragona nº 1, recaída en los autos 322/2004, de 24 de octubre de 2005, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Violeta contra la desestimación presunta de recurso de Reposición interpuesto contra Decreto de 29/3/04 del AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA, por ser ajustada a derecho", que se revoca en el sentido de estimar el recurso contencioso administrativo en el extremo que procede anular la licencia concedida en cuanto autoriza un número de plantas y una altura máxima reguladora superior a la que ostentaba el preexistente edificio a rehabilitar y, en su consecuencia, procede acordar la demolición de ese exceso. Se desestiman el resto de pretensiones".

En los trámites de ejecución de sentencia de los meritados autos recae la providencia de 27 de marzo de 2008 que en atención al estado de los mismos acuerda el archivo del recurso.

Finalmente en esta alzada se impugna el Auto de 19 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Se desestima el Recurso de Súplica interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la providencia de fecha 27-3-2008".

SEGUNDO.- Las alegaciones de la parte apelante referentes a la falta de ejecución de la Sentencia firme referida, sustancialmente, hacen referencia a las siguientes perspectivas:

A) La parte apelante va poniendo de manifiesto sus escritos de 7 de abril de 2008, de 3 de octubre de 2007 y de 24 de diciembre de 2007 plagados de solicitudes de diligencias y ejecución que no han recibido respuesta atendible por el Juzgado "a quo" al punto finalmente del archivo que se ha acordado por providencia de 27 de marzo de 2008 y Auto de 19 de junio de 2008 .

B) La parte apelante insiste en la patente falta de ejecución de la Sentencia firme de autos así como en la dilación en la ejecución cuando nos hallamos ante una Sentencia de 2006, inclusive en la nulidad de lo actuado.

C) En todo caso se insiste en la adopción de pronunciamientos de ejecución subsidiaria bien de la ejecución subsidiaria de la Administración Municipal o de otras Administraciones y con imposición de multas coercitivas que se solicitan con el importe de 500 euros/día y con condena en costas en la ejecución.

D) Se trae a colación el Decreto del Ayuntamiento de Tarragona de 12 de junio de 2008 que, en esencia, acuerda iniciar procedimiento de ejecución subsidiaria, que los servicios de inspección de obras coordinen los trabajos de ejecución de obras, se comunica una valoración cautelar de 40.791,46 ? y se efectúa un señalamiento de ejecución subsidiaria.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones de las partes contendientes en esta alzada y especialmente la parte apelada, que acepta el dictado del acto administrativo de 12 de junio de 2008, debe ya concluirse que se ha dado la prueba más que palpable y notoria que la Sentencia firme que debe ocuparnos no se ha ejecutado pese al tiempo tan pronunciado transcurrido y que se va acumulando y añadiendo tan gratuitamente cuando la fecha de la Sentencia de cuya ejecución se trata es, ni más ni menos, de 18 de abril de 2006 y sus términos son meridianamente claros y nítidos perfectamente inteligibles sin esforzarse en su interpretación.

Siendo ello así sorprende resoluciones como la impugnada que se aparta de la debida ejecución de lo resuelto jurisdiccionalmente con lo que ello supone de perjuicio al derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la sentida ejecución de las mismas, acordando un archivo sea por Providencia o por Auto y que desde luego obliga a este tribunal de nuevo a entender del asunto, ahora a los efectos de ejecución.

En supuestos como el presente con fundamento en los artículos 108 y 109 de nuestra Ley Jurisdiccional , este tribunal reiteradamente ya ha ido sentando pautas y criterios de ejecución para pronunciamientos judiciales de derribo, desde luego a adoptar a resultas del principio de rogación y a acomodar proporcionalmente a las circunstancias del caso que se presente, en su caso e inclusive a establecer en Sentencia o por los trámites de ejecución, que bien parece son desconocidos por el Juzgado "a quo" y que, en la parte que interesa al presente caso, procede ir destacando o significando del siguiente modo:

1.- Subjetivamente y a los efectos de la debida ejecución de la Sentencia procede a la mayor brevedad posible señalar la autoridad o funcionario responsable de la ejecución.

A no dudarlo, con las debidas garantías, mediante un pronunciamiento judicial sustancialmente dirigido a que en el plazo que se señale por la Administración y órgano competente se haga patente en los autos de su razón esa Autoridad o funcionario responsable y, en su defecto caso contrario, debiéndose establecer cuál va a ser el mismo, especialmente se va estableciendo por lo común bien el titular de la Alcaldía en los supuestos de trascendencia municipal o bien el titular de la Conselleria de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya.

2.- Objetivamente y como primera medida cuya adopción desde luego procede cuando de la debida y tan sensible protección de la legalidad urbanística es y puede ser la de suspensión de todo uso de las obras de su razón y con trascendencia más allá de los dictados formales en una resolución es decir con las medidas correspondientes de esterilización material y concreto de ese uso en la realidad sin dar lugar a demoras posteriores en su establecimiento.

Deberá recordarse que en vía administrativa el ordenamiento jurídico urbanístico impone a la Administración cuando se trate de obras en curso o en obras realizadas la obligación de acordar en la primera resolución la suspensión provisional e inmediata de esos usos -así en los artículos 197.1 y 198.1 inciso último-. Pues bien, cuando se llega a las alturas de la debida ejecución de una Sentencia firme esa cesación de todo uso, precinto, cierre o medida análoga no sólo es posible sino decididamente obligada si así se pretende por la parte legitimada y todo ello con las diligencias sucesivas que procedan entre ellas las de autorización de entrada a adoptar desde luego por el mismo Juzgado de la ejecución.

3.- Objetivamente y paralelamente la ejecución de sentencias de demolición o derribo deben atender a esa perspectiva que no a la realización de otras obras que desde luego quedan fuera del ámbito de la ejecutoria.

Efectivamente, ante la posibilidad de que la Administración demandada o los codemandados interesados en las obras a derribar sigan líneas dirigidas a obtener otra/s licencia/s para dar cobertura a las mismas o nuevas obras sobre el caso, con las debidas cautelas y garantías puede prohibirse o sujetarse esa posibilidad a autorización judicial con el fin puesto a no aceptar supuestos consumados y reiterados en ese sentido en claro y nítido perjuicio de la ejecutoria de que se trate.

4.- Temporalmente y más allá de ir dispensando documentación y actos administrativos de la más variada naturaleza que en nada trascienden a la realidad lo que no debe olvidarse tampoco es el establecimiento de un programa temporal de ejecución plagado de términos finales debidamente ajustados al caso y en esa medida celéricos para que: a) La parte que corresponda voluntariamente ejecute y agote la ejecutoria y con apercibimiento caso contrario de la ejecución que subsidiariamente debe acordar la Administración y si no lo hace debiéndose entender que así se ha acordado por el órgano judicial ejecutante. b) Para que esa Administración ejecute y agote la ejecutoria en el plazo sucesivo que se señale y a su vez para esa Administración con apercibimiento que si no logra la debida ejecución y agotamiento de la ejecutoria en el plazo señalado se procederá de inmediato a cursar las órdenes oportunas a otra Administración para que ejecute a su cargo -así y en su caso la Autonómica para que a la mayor brevedad designe las autoridades y funcionarios responsables de la ejecución-.

No debe sorprender que lo decisivo es el fin de la demolición y no obstáculos banales y artificiosos como otros cometidos, en su caso económicos, que no pueden retardar o demorar improcedentemente lo juzgado con fuerza de cosa juzgada.

5.- Todo ello y paralelamente con fundamento en el artículo 112.a) de nuestra Ley Jurisdiccional con la perfecta posibilidad de poderse imponer multas coercitivas judiciales a las autoridades, funcionarios y agentes responsables de la demora en los términos que se recoja en el pronunciamiento de ejecución ya de entrada.

6.- Y todo ello y paralelamente con fundamento en el artículo 112.b) de nuestra Ley Jurisdiccional , en los supuestos que procedan y hayan méritos, con la posibilidad de acordar deducir testimonio para que se depuren las responsabilidades penales que procedan hasta un determinado momento y sin perjuicio de deducir testimonio tantas cuantas veces procedan con posterioridad por los lapsos temporales de inejecución que procedan, eso sí, salvadas las prevenciones, apercibimientos y notificaciones personales de rigor entre los demás supuestos exigibles.

7.- Y todo ello con fundamento en el artículo 139.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , a no dudarlo, con pronunciamientos incisivos en materia de costas en la ejecución ya que en supuestos que se presentan adornados simple y sencillamente con disculpas del más variado orden, que por la acentuación del tiempo de inejecución se comentan por sí mismas, y dejan al que las efectúa en el lugar que debe corresponderle, no son sino muestras de una temeridad o mala fe evidente.

CUARTO.- Pues bien, a resultas de lo razonado con anterioridad y con las características que presenta el supuesto que se enjuicia, eso sí, en el preciso y concreto halo de lo pretendido por la parte apelante en esta alzada y sin que quepa adoptar medidas de ejecución de oficio, debe indicarse ya de entrada que es manifiesto y palpable una desatención ostensible y patente en la ejecución de la Sentencia firme de los autos de primera instancia por parte de la Administración demandada y de la parte codemandada en su momento titular de la licencia lo que obliga a este tribunal a adoptar las siguientes medidas de ejecución que deberán ser realizadas por el Juzgado "a quo" a la mayor brevedad posible:

1.- Cursar oficio con acuse de recibo a la Administración demandada para que en el improrrogable plazo de 5 días haga constar en los autos de primera instancia la autoridad o funcionario responsable de la debida ejecución de la sentencia firme de autos, con apercibimiento caso contrario de entender a todos los efectos responsable de la ejecución al titular de la Alcaldía.

2.- Se fija un plazo de tres meses desde la fecha de notificación de la presente Sentencia para que la Administración Municipal acredite en los autos de primera instancia el agotamiento de la ejecutoria y con apercibimiento a la autoridad o funcionario responsable de la imposición de multas coercitivas ascendientes a 100 ? por día de demora en la ejecución en la primera semana posterior a los tres meses antes citados, de 200 ? por día de demora en la ejecución en la segunda semana posterior a los tres meses referidos, de 300 ? por día de demora en la ejecución en la tercera semana posterior a esos tres meses y de 500 ? por día de demora en la ejecución en la cuarta semana posterior a esos tres meses. Extiéndase el oficio con acuse de recibo aludido precedentemente a estos efectos.

3.- Transcurrido ese plazo de tres meses y cuatro semanas sin constancia del agotamiento de la ejecutoria en los autos seguidos en primera instancia se aperciba a la Administración Municipal que se acordará la ejecución de la Sentencia firme de autos, a su cargo, mediante la Administración Autonómica y por los servicios, autoridades, funcionarios o empresas o entidades que se designen, eso sí con las debidas garantías. Extiéndase el oficio con acuse de recibo aludido precedentemente a estos efectos.

4.- Debe apercibirse a la autoridad o funcionario responsable una vez sea comunicado el mismo en plazo o transcurrido el plazo al titular de la Alcaldía que la falta de cumplimiento de la ejecutoria de 2006 de autos en el plazo establecido de tres meses puede ser considerado delito de desobediencia a la autoridad judicial y por ello transcurrido ese plazo se deducirá testimonio de particulares al Juzgado correspondiente para que depure las responsabilidades de ese orden a que hubiere lugar. E igualmente debe apercibirse a la autoridad o funcionario responsable que el transcurso de las posteriores cuatro semanas sin la debida ejecución de la ejecutoria de autos igualmente puede ser considerado como nuevo delito de desobediencia a la autoridad judicial y por ello transcurrido ese plazo se deducirá testimonio de particulares al Juzgado correspondiente para que depure las responsabilidades de ese orden a que hubiere lugar. A tales efectos cúrsese el correspondiente oficio con acuse de recibo a la Administración y notifíquese personalmente esos apercibimientos a la autoridad o funcionario responsable.

5.- Finalmente este tribunal apreciando una temeridad ostensible, acentuada y desconsiderada aunque sólo se contemple demora temporal en la falta de ejecución, tanto privada del titular de la licencia como de la Administración Municipal, precisamente y en lo que ahora interesa en las actuaciones que han dado lugar a la providencia de 27 de marzo de 2008 y al Auto de 19 de junio de 2008 , procede condenar en las costas tanto a esa Administración como a esa parte, por mitad, respecto a las causadas a la parte actora en primera instancia.

Por todo ello, procede estimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

QUINTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación acaecida, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Violeta contra el Auto de 19 de junio de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Tarragona nº 1 , recaído en los autos 322/2004, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Se desestima el Recurso de Súplica interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la providencia de fecha 27-3-2008", que se revoca como la providencia antecedente y en su lugar se acuerda:

1.- Cursar oficio con acuse de recibo a la Administración demandada para que en el improrrogable plazo de 5 días haga constar en los autos de primera instancia la autoridad o funcionario responsable de la debida ejecución de la sentencia firme de autos, con apercibimiento caso contrario de entender a todos los efectos responsable de la ejecución al titular de la Alcaldía.

2.- Se fija un plazo de tres meses desde la fecha de notificación de la presente Sentencia para que la Administración Municipal acredite en los autos de primera instancia el agotamiento de la ejecutoria y con apercibimiento a la autoridad o funcionario responsable de la imposición de multas coercitivas ascendientes a 100 ? por día de demora en la ejecución en la primera semana posterior a los tres meses antes citados, de 200 ? por día de demora en la ejecución en la segunda semana posterior a los tres meses referidos, de 300 ? por día de demora en la ejecución en la tercera semana posterior a esos tres meses y de 500 ? por día de demora en la ejecución en la cuarta semana posterior a esos tres meses. Extiéndase el oficio con acuse de recibo aludido precedentemente a estos efectos.

3.- Transcurrido ese plazo de tres meses y cuatro semanas sin constancia del agotamiento de la ejecutoria en los autos seguidos en primera instancia se aperciba a la Administración Municipal que se acordará la ejecución de la Sentencia firme de autos, a su cargo, mediante la Administración Autonómica y por los servicios, autoridades, funcionarios o empresas o entidades que se designen, eso sí con las debidas garantías. Extiéndase el oficio con acuse de recibo aludido precedentemente a estos efectos.

4.- Debe apercibirse a la autoridad o funcionario responsable una vez sea comunicado el mismo en plazo o transcurrido el plazo al titular de la Alcaldía que la falta de cumplimiento de la ejecutoria de 2006 de autos en el plazo establecido de tres meses puede ser considerado delito de desobediencia a la autoridad judicial y por ello transcurrido ese plazo se deducirá testimonio de particulares al Juzgado correspondiente para que depure las responsabilidades de ese orden a que hubiere lugar. E igualmente debe apercibirse a la autoridad o funcionario responsable que el transcurso de las posteriores cuatro semanas sin la debida ejecución de la ejecutoria de autos igualmente puede ser considerado como nuevo delito de desobediencia a la autoridad judicial y por ello transcurrido ese plazo se deducirá testimonio de particulares al Juzgado correspondiente para que depure las responsabilidades de ese orden a que hubiere lugar. A tales efectos cúrsese el correspondiente oficio con acuse de recibo a la Administración y notifíquese personalmente esos apercibimientos a la autoridad o funcionario responsable.

5.- En las actuaciones que han dado lugar a la providencia de 27 de marzo de 2008 y al Auto de 19 de junio de 2008 , procede condenar en las costas tanto a esa Administración como a esa parte, por mitad, respecto a las causadas a la parte actora en primera instancia.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto y con certificación de la notificación de la presente Sentencia a la representación Administración Municipal.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.