Sentencia Administrativo Nº 349/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1009/2006 de 18 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00349/2009

SENTENCIA Nº 349

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

Presidenta

Ilma. Sra. Dª. Inés Huerta Garicano.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Vegas Valiente.

Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

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En la Villa de Madrid a dieciocho de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Srs. Magistrado relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 1009/2006, interpuesto por la Procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de TECNICAS Y PROYECTOS EDITORIALES, S.A., contra la resolución de fecha 18 de octubre de 2006, del Consejero de Economía e Innovación Tecnológica de la CAM, que desestimó el recurso de presentado contra la Orden 3140/2006, de 4 de julio que acordó el reintegro de una subvención (expediente 2/2004).

Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por una Letrada de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguida la tramitación prevenida por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplicó se dictase sentencia que anulase la Orden 3140/06, de 4 de julio , por la que se resolvió el reintegro total de la subvención concedida al amparo de la Orden 12.631/2003, reguladora del programa de ayudas cofinanciadas por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional a proyectos de inversión dinamizadores y reequilibradores de la economía madrileña para el periodo 2003-2006, y su Acuerdo confirmatorio, con imposición de las costas a la Administración demandada.

SEGUNDO. La Letrada de la CAM, en su contestación a la demanda, solicitó que se desestimase lo pretendido por la parte recurrente, con condena en costas a la parte contraria.

TERCERO. Habiendo recibimiento a prueba, tras la práctica de la declarada pertinente hicieron sus conclusiones las partes y, posteriormente, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 17 de febrero de 2009 , en la que ha tenido lugar.

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada nos encontramos con lo siguiente:

1)Por Orden 9243/2004, de la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica, se concedió una subvención por importe de SIETE MIL DIECISÉIS EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (7.016,96 Euros), a TÉCNICAS Y PROYECTOS EDITORIALES, S.A., con domicilio en CL SAUCE, 30 y C.I.F.: A28225803, al amparo de la Orden 12631/2003 de la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica, reguladora del Programa de ayudas cofinanciadas por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional a proyectos de inversión dinamizadores y reequilibradores de la economía madrileña para el período 2003-2006.

En dicha Orden se disponía que la entidad subvencionada debía presentar "hasta el 30 de septiembre del ejercicio posterior a la finalización del proyecto de inversión:

a) Al objeto de comprobar que las inversiones subvencionadas han sido generadoras de empleo: Documentos TC1 y TC2 correspondientes a los seis primeros meses del ejercicio posterior a la finalización del proyecto de inversión.

b) Al objeto de comprobar el porcentaje de recursos propios sobre el pasivo total que la empresa puede dedicar a autofinanciación de las inversiones:

- En el caso de personas jurídicas: Resumen anual del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio en el que se finalice el proyecto de inversión.

- En el caso de personas físicas: declaración de IRPF y del Impuesto del Patrimonio correspondientes al ejercicio en el que se finalice el proyecto de inversión".

2) Por Resolución de fecha 23 de diciembre de 2004, del Director General de Innovación Tecnológica, y una vez aportada por el beneficiario la documentación justificativa de la inversión, la subvención quedó establecida en un importe de 6.276,32 Euros, siendo liquidado a favor de TÉCNICAS Y PROYECTOS EDITORIALES, S.A. el documento OK 04-04-7270, por importe de 6.276,31 Euros.

3) Tras la documentación aportada al expediente, se comprobó, según ésta, por la Administración, que el beneficiario había incumplido la generación de empleo comprometida de conformidad con el artículo 6.2b) de la Orden 12631/2003 . Debido a ello se inició expediente de reintegro de la subvención abonada en su día.

4) En escrito de 8 de marzo de 2006 la entidad recurrente hizo alegaciones y aportó la documentación que correspondía a las mismas.

5) Por Orden 3140/2006, de 4 de julio se acordó el reintegro de la subvención. Presentado recurso contra ella fue desestimado por resolución de fecha 18 de octubre de 2006, del Consejero de Economía e Innovación Tecnológica de la CAM.

SEGUNDO.- Es conveniente recordar el criterio unánime y reiterado de la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, sobre las subvenciones, el incumplimiento de algunas de las condiciones (como es el presentar documentación dentro de plazo), y posible reintegro y, a vía de ejemplo, citamos aquí la siguiente:

1) Sec. 3ª, S 2-12-2008, rec. 2181/2006 . Pte: González González, Oscar: "Esta Sala en su sentencia de 12 de marzo de 2008 resolvió un caso similar al presente en el que la misma empresa invocaba lesión del principio de proporcionalidad en relación con la devolución de otra subvención por no justificación de la inversión proyectada, las conclusiones en ella expresada son enteramente aplicables al caso ahora enjuiciado. Se dijo en aquella ocasión:

"Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o "subvención " en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación. El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley .

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación."(...)

"En ausencia de cualquier explicación satisfactoria no podemos aplicar, sin más, el principio de proporcionalidad como obstáculo a la exigencia de reintegro pues ello equivaldría, en definitiva, a negar toda virtualidad a las exigencias de justificación en plazo del cumplimiento de las condiciones. Los beneficiarios de las ayudas podrían demorar a su voluntad el cumplimiento de esta obligación, en el convencimiento de que una eventual acreditación a posteriori vendría a "sanar" la omisión precedente. Y aun cuando, en efecto, aquel deber de justificación en plazo tenga una finalidad instrumental (esto es, la de acreditar el cumplimiento sustantivo del destino dado a la ayuda recibida, de modo que la Administración pueda verificarlo dentro de los plazos que, a su vez, rigen la actividad administrativa), su carácter instrumental, común a buen número de requisitos formales, no puede ser excusa, sin más, para dejarlo incumplido".

2) Sec. 4ª, S 26-6-2007, rec.10411/2004 . Pte: Martínez-Vares García, Santiago: "Esta Sala y Sección se ha pronunciado reiteradamente sobre la naturaleza jurídica de las subvenciones como la que es objeto de la presente litis. Por todas, la sentencia núm. 494/2002, de 21 de marzo, dictada en el recurso núm. 3634/1997 , tiene manifestado: "La Sala sin descartar completamente la naturaleza contractual, se ha pronunciado en el recurso CH-1473/97 que terminó con sentencia 22.06.2000 en el sentido que la subvención como actividad de fomento tiene análoga naturaleza a la "donación modal " en el derecho privado con la diferencia de la finalidad que en modo alguno debe considerarse la liberalidad, la Administración entrega unas cantidades de dinero (en nuestro caso) a cambio de una actividad, con unos objetivos y con unos plazos, de tal forma que el incumplimiento de alguna de las condiciones faculta a la Administración a solicitar el reintegro de la subvención. Se decía que no puede rechazarse la tesis contractualista porque las consecuencias son las mismas según el Código Civil que en su art. 622 remite a las reglas de los contratos, pues bien, el art. 1124 del Código Civil tiene previsto para el caso de incumplimiento, de las obligaciones la resolución de la obligación "...con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos...", en nuestro caso, la Administración opta por la revocación con el percibo de intereses. La idea subyacente que se acaba de esgrimir es la que recoge la normativa administrativa que regula las subvenciones, baste la lectura del art. 2 del Reglamento CEE 2159/1989 de la Comisión Europea (directamente aplicable según el art. 189 del Tratado Constitutivo de la CEE hoy art. 249 tras el Tratado de Amberes "...El Reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada estado miembro..", reproduciendo el art. 2 el art. 14 de la Orden del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de 18 de julio de 1989 por la que se Establece la Normativa para la solicitud, control y pago de las Ayudas para la mejora de la calidad y de la Comercialización de los Frutos de Cáscara y las Algarrobas, que establece "...La consignación o aportación de datos o documentos falseados o inexactos para la obtención de las ayudas reguladas en esta Orden o el incumplimiento de los compromisos contraído por el beneficiario, implicará la obligación de devolver las cantidades recibidas por tal motivo, incrementadas en el interés legal del dinero, calculado desde el momento de su percepción. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que procedan en aplicación de la normativa vigente...". Preceptos que se completan con la normativa general prevista en el art. 81 y siguientes de la Ley General Presupuestaria y art. 8 del Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para la Concesión de Subvenciones Públicas, debemos tener presente que, aunque la subvención se concede con anterioridad a la modificación de la Ley General Presupuestaria y Real Decreto 2225/1993, estos preceptos sólo se aplican en su aspecto procedimental para un expediente de revocación de subvenciones nacido con posterioridad de la existencia de la norma, es decir, para nada afecta al aspecto material de la subvención que se rige por su propia normativa que hemos citado, por lo que, no se ha producido la vulneración del art. 9.3 de la Constitución en el sentido de aplicarle una norma desfavorable o restrictiva de los derechos individuales con carácter retroactivo, máxime cuando el procedimiento de 1993 tiene previsto los principios de audiencia y defensa de todo procedimiento administrativo vigente en nuestra legislación".

3) Sec. 3ª, A 18-7-2006, rec.165/2006. Pte: Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel: "Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr. SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 «ad exemplum»). Nuestra jurisprudencia, como se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 , ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en el actuación de éste. Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido. La expresada doctrina tiene su reflejo en el régimen jurídico de ayudas y subvenciones públicas contenido en los artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria (LGP , en adelante), en la redacción dada por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales para 1991 , y que se proyecta a las ayudas y subvenciones públicas cuya gestión corresponda a la Administración del Estado o a sus Organismos Autónomos, financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea (Unión Europea). Es precisamente el artículo 81.9 LGP la norma que establece los casos en que procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención y en la cuantía fijada en el artículo 36 de la Ley : el incumplimiento de la obligación de justificación, obtención de la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello, el incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida y el incumplimiento de las condiciones impuestas a las Entidades colaboradoras y beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención .» Conforme a este criterio jurisprudencial, debe referirse que la finalidad legítima del recurso concierne a la preservación del derecho a la tutela judicial efectiva tanto de la Entidad Mercantil actora, que, para la salvaguarda de los intereses privados afectados pretende demorar la obligación de reintegro del importe de la subvención otorgada, como de la Administración demandada, que interesa la tutela de intereses públicos, que se concretan en que se proceda al ingreso en el Tesoro Público de dicho importe, por no haberse cumplido los objetivos económicos y sociales determinantes de la concesión de la subvención de inventivos regionales. No puede considerarse argumento a favor de la suspensión del Acuerdo impugnado el de las dificultades que para la continuidad de la empresa se derivarían de la inmediata obligación de reintegro de la subvención otorgada, al no justificarse de forma suficiente la producción de perjuicios irreparables. La Sala no puede dar por probada la causación de un perjuicio patrimonial de naturaleza irreparable en razón de los documentos contables y fiscales aportados en este incidente, que, ante él, hubiera de ceder el interés público consistente en la disponibilidad inmediata de la deuda por parte del Tesoro Público. Y, en todo caso, como aduce el Abogado del Estado, de los antecedentes resulta que la situación económica y financiera de la empresa sería imputable a la responsabilidad de sus gestores, de modo que no puede paliarse sacrificando los intereses públicos afectados. Queda por último reseñar que la suspensión del Acuerdo impugnado perturba los intereses públicos al privar a la Administración de poder recuperar recursos destinados a subvencionar incentivos regionales, que -al parecer, dicho esto con el carácter provisional propio de las resoluciones adoptadas en la pieza de medidas cautelares y a reserva de lo que en el proceso principal pueda quedar probado- han sido destinados a fines distintos a los objetivos referidos en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre " .

4) Sentencia de 14 de julio de 1.997 , al decir: "La naturaleza jurídica del acto de concesión de los beneficios de que se trata, cuyo efectivo disfrute queda supeditado al cumplimiento de cargas libremente ofrecidas y aceptadas por el propio beneficiario"... "el incumplimiento por el subvencionado de cualquiera de las condiciones generales o especiales a las que se supeditó la concesión de los beneficios, en cuanto implican una carga modal, faculta a la Administración para resolver el acuerdo, con la consecuencia del reintegro al Tesoro Público de cantidades percibidas (SS, entre otras, 12 febrero 1991, 30 junio y 3 noviembre 1992, 17 y 30 octubre y 10 y 13 diciembre 1996, y 28 febrero 1997 )."

De las sentencias mencionadas se desprende que, con la subvención, al acordarse que debía ser entregada una cantidad a la entidad actora, ello quedaba sujeto al cumplimiento de las condiciones que en la Orden, en que se concedía, se establecían. Por ello, la Administración, como consecuencia de ese contrato podía, si el administrado no cumplía con tales condiciones, no entregar la cantidad concedida o reclamarla si ya se había entregado.

TERCERO.- Establecida la necesidad del cumplimiento en el plazo fijado al efecto de las obligaciones derivadas del otorgamiento de la subvención tanto en relación con la actividad a realizar como respecto de la presentación de la documentación justificativa exigida, y teniendo en cuenta lo que se dice en las resoluciones impugnadas, únicamente resta por analizar si la demandante ha cumplido, dentro del plazo establecido al efecto, con la obligación de crear 2 puestos de trabajo neto y de acreditar documentalmente las contrataciones efectuadas, obligación que como ya se ha dicho no ha sido cumplida..

Según la Orden 12631/2003 de 21 de noviembre reguladora de las ayudas, dispone en el art .5 a) que para ser subvencionables los proyectos de inversión deben ser generadores de empleo neto, con la intensidad de un empleo neto por proyecto por cada 240.000 euros de inversión. El número de empleos creados se tendrá en cuenta, por lo tanto, en la determinación de la cuantía de la ayuda a la inversión, en los términos que determina el artículo 6 , pero no constituye en sí mismo el objeto de esta ayuda. La creación de empleo y su justificación se realizará de conformidad con lo establecido en los artículos 6.2.b) y 11.1.3 , respectivamente.

Asimismo el art 6.2 .b de la misma Orden dispone que la generación de empleo neto se verificará comparando la media de empleos que reflejen los documentos TC1 y TC2 que correspondan a los meses de enero a junio posteriores a la finalización del período subvencionable, con la media de empleo que reflejaran los documentos TC1 y TC2 de los doce meses correspondientes al ejercicio anterior al de la solicitud .De ambos períodos se tomarán las medias de trabajadores empleados y comparándolos se comprobará si el beneficiario de la ayuda concedida ha cumplido el compromiso de empleo suscrito con la solicitud.

Consta en el expediente, en el informe de 26 de mayo de 2006, que la empresa cumplía 1,58 empleos, entre 2002 y 2005 respecto a los dos declarados en el compromiso por lo que la Orden de reintegro se considera ajustada a derecho.

Alega la empresa recurrente que sí había cumplido la generación de empleo, pero, es lo cierto que los cálculos de la Administración se basaron en la documentación que la propia entidad presentó dentro de plazo. No se pudo tener en cuenta la documentación relativa al trabajador autónomo que dice la recurrente, en concreto el alta en la Seguridad Social y sus boletines de cotización, por presentarse el 13 de marzo de 2006 y, por lo tanto, fuera del plazo de justificación de la inversión subvencionada que acabó el 30 de septiembre del ejercicio posterior a la finalización del proyecto de inversión, es decir de 2005, como exige el art. 11.1.3 de la Orden de convocatoria.

En definitiva, la Administración hizo los cálculos correspondientes de acuerdo con la documentación presentada por la parte actora dentro de plazo y, según ellos, la entidad demandante no había cumplido con la generación de empleo que se había comprometido.

Es cierto que, posteriormente, la empresa presentó nueva documentación en relación al trabajador D. Jaime Olmos en tanto trabajador de la empresa, no fue entregada en el plazo establecido para ello, pero al hacerse fuera de plazo no pudo ser tenida en cuenta por la Administración demandada.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar la demanda y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no apreciándose temeridad ni mala fe en las partes, no se hace condena al pago de las costas del proceso.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 1009/2006, interpuesto por la Procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de TECNICAS Y PROYECTOS EDITORIALES, S.A., contra la resolución de fecha 18 de octubre de 2006, del Consejero de Economía e Innovación Tecnológica de la CAM, que desestimó el recurso de presentado contra la Orden 3140/2006, de 4 de julio que acordó el reintegro de una subvención (expediente 2/2004). Sin costas.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso, es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.