Sentencia Administrativo Nº 349/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 628/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00349/2010

RECURSO DE APELACIÓN 628/2009

SENTENCIA NÚMERO 349

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a cuatro de febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 628/2009, interpuesto por D. Gumersindo , representado por el Letrado D. Segundo Heriberto Vejarano Saavedra, contra el auto de fecha 13 de enero de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Abreviado 683/2008. Ha sido parte apelada la Delegación del Gobierno, estando representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Abreviado nº 683/2008, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: "Acuerdo no haber lugar a la suspensión del acto administrativo que se recurre."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 9 de febrero de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 24 de febrero de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 4 de marzo de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 9 de marzo de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop señalándose el día 4 de febrero de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Gumersindo se interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 13 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 26 de Madrid , por la que se procede a denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de 4 de marzo de 2008 por la que se decretaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años.

Alega en el presente recurso la existencia de pérdida de la finalidad del recurso así como arraigo familiar y laboral para el caso de que no se acceda a la medida cautelar interesada.

El Abogado del Estado interesa la desestimación del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-La resolución objeto de apelación procede a denegar la medida cautelar interesada al no haberse acreditado la existencia de un arraigo de carácter laboral o familiar que justifiquen la procedencia de la medida cautelar interesada, ni la existencia de perjuicios de difícil reparación.

Es cierto, como se manifiesta en la resolución objeto de apelación que no se ha acreditado la existencia de un arraigo laboral o familiar.

En relación a la petición de suspensión formulada se limita a manifestar la existencia de perjuicios irreparables que en ningún momento se esfuerza en acreditar, no realizando alegación alguna sobre la existencia de arraigo familiar o laboral.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha establecido los criterios a tener en cuenta para acordar la medida cautelar suspensión en relación a las órdenes de expulsión dictadas a extranjeros, estableciendo, entre otras, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004 (RJ 2004/7855 ) que "Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 (RJ 19959570)-, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 -recurso de casación 6337/95 (RJ 19993152)- y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 (RJ 2001141)-; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92 (RJ 19955869)- y 18 de septiembre de 1995 -recurso Contencioso-Administrativo 808/94 (RJ 19956467 )-.

Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 (RJ 20017978 )-, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 (RJ 1998375), 23 de enero (RJ 19991330), 3 de mayo (RJ 19994905), 11 de octubre (RJ 19998669), 15 de noviembre (RJ 2000855) y 4 de diciembre de 1999 (RJ 20009988) y 20 de enero de 2001 .

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción (RCL 19981741). Y

Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos."

En el mismo sentido se ha pronunciado el mismo tribunal en sentencia de fecha 4 de noviembre de 2005 (RJ 2006/2024 ) al determinar que debe entenderse por perjuicio irreparable para poder fundamentar la medida cautelar suspensión del acto administrativo que acuerda la expulsión al establecer que "Los presupuestos fácticos que dejamos consignados en la motivación anterior son en si mismos demostrativos de la falta de fundamento del único motivo casacional esgrimido, en el escrito de interposición, siendo inexistentes el arraigo familiar o económico, que sería el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que hemos venido exigiendo para decretar la suspensión, pues, según hemos proclamado, (sentencia de 14 de marzo de 2002 [RJ 20023005 ]), «no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo», aquí inexistentes, pues entonces «la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador», y sería, sin embargo, el resultado a que necesariamente habría de llegarse en el caso de adoptarse el criterio sostenido por la parte recurrente en casación."

TERCERO.- En el presente caso por el recurrente no se justifica la situación laboral, la existencia de ingresos económicos o la situación familiar del mismo, razón por la que no existiría ninguna posibilidad de acceder a la medida cautelar interesada al no concurrir los presupuestos expuestos con anterioridad.

Ahora bien, en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida Centro de Documentación Judicial 2 por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión , y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad , valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo 53 -b), pueden ser sancionados o con multa o con expulsión.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional"

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa.

Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."

En resumen, la permanencia ilegal en territorio español, sin otros hechos negativos, no es suficiente para acordar la expulsión del extranjero, debiendo la Administración motivar de forma expresa por qué aplica la sanción de expulsión en vez de la de multa. Ahora bien, si en el expediente administrativo, además de la permanencia ilegal, constan otros datos negativos sobre la conducta del interesado, datos que deben tener entidad suficiente para justificar la expulsión, dicha medida no dejará de estar motivada por el hecho de que dichas circunstancias no consten en la resolución sancionadora.

Por tanto, existe, a la vista de la resolución cuya suspensión se interesa, una apariencia de buen derecho sobre la que se puede fundamentar la medida cautelar de suspensión dada la posibilidad, en un examen aproximado sobre el fondo, de que la resolución impugnada haya vulnerado el principio de proporcionalidad.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación del presente recurso de apelación, sin imposición de las costas causadas de acuerdo con lo establecido en el art.139.2º de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Gumersindo CONTRA EL AUTO DE FECHA 13 DE ENERO DE 2009, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 26 DE MADRID, EL CUAL PROCEDEMOS A REVOCAR, ACORDANDO LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE LA DELEGADA DEL GOBIERNO EN MADRID DE 4 DE MARZO DE 2008 POR LA QUE SE DECRETABA SU EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL CON PROHIBICIÓN DE ENTRADA EN ESPAÑA POR UN PERIODO DE 5 AÑOS. TODO ELLO SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE RECURRENTE.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.