Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 349/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 591/2021 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 591/2021

SENTENCIA NÚMERO 349/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a trece de julio de dos mil veintidós.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia 38/2021, de veinte de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 232/2020. Esta sentencia desestimó el recurso interpuesto contra la resolución, de diecisiete de junio de 2020, del Ayuntamiento de Bilbao por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la directora de Organización y Gestión de Recursos Humanos, de trece de diciembre de 2019, en virtud de la cual se dispuso el cese del recurrente.

Son parte:

- APELANTE: Ambrosio, representado por la procuradora Dª. MÓNICA GALLEGO CASTAÑIZA y dirigido por el letrado D. FRANCISCO JAVIER ARAUZ DE ROBLES DÁVILA.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado y dirigido por el letrado municipal D. BRUNO ALONSO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Bilbao dictó, en sus autos de procedimiento abreviado 232/2020, sentencia 38/2021, de veinte de marzo. Contra esta resolución, la procuradora de los tribunales de doña Mónica Gallego Castañiza, actuando en nombre y representación de don Ambrosio, presentó, el veintinueve de abril del año pasado, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se anulara y dejara sin efecto la resolución impugnada, por ser contraria a derecho, en concreto, por ser contraria a la directiva 1999/70/CE, del Consejo, de veintiocho de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estimara la demanda y declarara el derecho de don Ambrosio a la plena y completa aplicación de la directiva 1999/70/CE y de su acuerdo marco lo que, sin carácter limitativo, conllevaría necesariamente lo siguiente:

1) Se declarara el derecho del recurrente a ser restituido en su puesto de trabajo como funcionario al servicio del Área de Obras y Planificación Urbana del Ayuntamiento de Bilbao, abonándole las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha de efectividad del cese hasta su reincorporación en dicho puesto de trabajo, reconociéndole el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeñaba en su centro de destino, aplicando al recurrente las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la legislación vigente establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen que estos últimos, y, si no fuera posible que se le adjudicara un puesto de trabajo como funcionario al servicio de la administración demandada en el cuerpo de técnico de la administración general, en los mismos términos y con las mismas condiciones y derechos que él ostentaba a la fecha del cese perteneciente al mismo cuerpo y especialidad, abonándole entre tanto las retribuciones dejadas de percibir.

2) Que, además, se declarara el derecho de don Ambrosio y se condenara a la administración:

a) Al nombramiento del recurrente como funcionario de carrera al servicio del Ayuntamiento de Bilbao con destino en el mismo servicio u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa.

b) Subsidiariamente, en caso de imposibilidad, por incompetencia o razones de fondo, de nombrarlo funcionario de carrera, se lo nombrara como funcionario público equiparable a los funcionarios de carrera comparables, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad -también en cuanto a las causas y requisitos para el cese en su puesto de trabajo- con los técnicos de la administración general, funcionarios de carrera comparables.

c) Y en todo caso, que se le abone la indemnización de 18.000 euros y/o la que legalmente procediera, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con mi mandante, sin perjuicio de otras compensaciones que procediera abonar a don Ambrosio en este momento, para reparar el daño sufrido derivado de las situaciones que vendría padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto de que no procediera la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pusieran de manifiesto, se hicieran efectivos y se individualizaran en el momento del cese de don Ambrosio.

Todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada norma de Derecho de la Unión Europea.

3) Subsidiariamente, para el supuesto de que se considerara que la sanción que ha de aplicarse al abuso producido es la indemnización de los daños y perjuicios causados en lugar de la trasformación de la relación fija equiparable a la de los funcionarios de carrera sin poder restituirlo en su puesto de trabajo, se declarara el derecho de don Ambrosio a percibir una indemnización, como sanción al abuso, que debería comprender lo siguiente:

d) Una indemnización equivalente al despido improcedente a razón de 45 días por año de servicios hasta el once de febrero de 2012 y de 33 días por año a partir del 12 de febrero, con un máximo de 24 mensualidades; lo que alcanzaría la suma de 27.471,12 euros.

e) Una indemnización por pérdida de oportunidades que ascendería a razón de 3.751,20 euros hasta que encontrara un empleo semejante.

f) Una indemnización por cuotas a la Seguridad Social que debería abonar don Ambrosio para poder mantener la base reguladora a efectos de jubilación de 25.478,15 euros.

g) Por daños morales, la suma de 18.000 euros.

Por medio de otrosí digo, se interesaba la apertura de período probatorio, para la aportación de documentos en esta instancia.

Por medio de otrosí digo segundo, reclamaba el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

SEGUNDO.-A la vista de lo anterior, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación de cuatro de mayo de 2021, a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. La representación procesal del Ayuntamiento de Bilbao dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día veinticuatro de ese mismo mes. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente el recurso interpuesto y se declarara la conformidad a derecho de la sentencia impugnada, con imposición al recurrente de las costas causadas.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. A continuación, se señaló para votación y fallo el doce de julio del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

Don Ambrosio se alza contra la sentencia 38/2021, de veinte de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 232/2020. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la resolución, de diecisiete de junio de 2020, del Ayuntamiento de Bilbao por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la directora de Organización y Gestión de Recursos Humanos, de trece de diciembre de 2019, en virtud de la cual se dispuso el cese del recurrente.

La sentencia comienza explicando que el demandante fue nombrado funcionario interino desde 2013 a 2016 por necesidades temporales del servicio de urgencia. El treinta y uno de agosto de 2016, se le nombró para cubrir una plaza vacante hasta que esta fuera cubierta por un funcionario. Esta plaza se incluyó en la OPE de 2017. De tal modo que el cese de don Ambrosio se produjo por la cobertura de la plaza.

A partir de ahí, la magistrada llega a la conclusión de que las sentencias invocadas por la contraparte no serían aplicables al caso que ahora nos ocupa. Niega que se haya producido una utilización abusiva de la contratación temporal por parte de la administración, dado que el demandante estaba ocupando una plaza concreta que estaba vacante. Este nombramiento se mantuvo hasta que la plaza en cuestión fue cubierta por un funcionario de carrera.

En cualquier caso, la juzgadora niega que la solución ante una situación de abuso de la temporalidad sea el nombrar al interesado funcionario de carrera ni adjudicarle una plaza en propiedad. La solución sería el mantener la relación de empleo temporal hasta que la plaza se cubra de la forma legalmente prevista. De esta manera se impediría la perpetuación del abuso en la interinidad. No obstante, en el caso que nos ocupa, esto ya se habría acordado por el ayuntamiento, cuando incluyó la plaza en la OPE. De manera que el propio recurrente podía haber participado en el proceso.

Finalmente, la magistrada también rechaza que proceda reconocer una indemnización a don Ambrosio, dado que este no habría acreditado que se le haya ocasionado ningún perjuicio.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

La defensa de don Ambrosio se alza contra la sentencia de instancia e insiste en que ha de reconocérsele la condición de funcionario de carrera. Subsidiariamente, reclama que se le conceda una indemnización por los perjuicios que se le habrían ocasionado.

Para empezar, afirma que la sentencia sería incongruente, dado que no contendría ninguna referencia a la pretensión subsidiaria de que se reconozca al interesado el derecho a percibir una indemnización por los perjuicios sufridos.

Por otro lado, el recurrente afirma que se habría vulnerado su derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución, dado que se le habrían denegado todos los medios de prueba propuestos. Niega que los documentos señalados constaran ya en el expediente administrativo. De hecho, así se habría hecho valer en la vista. Pese a ello, se habría mantenido su inadmisión. Afirma que, si se hubiera practicado la prueba propuesta por esa parte, el abuso habría quedado demostrado.

Entrando en el fondo del asunto, el recurso acusa a la juzgadora de instancia de anteponer su convicción personal, y de buscar «cualquier excusa» (sic) para no aplicar la Directiva 1999/70/CE. Ello la habría llevado a conclusiones absurdas, como entender que un interino que ha acreditado seis años de servicios continuados no habría sufrido una situación de abuso, o que, aun cuando existiera abuso, no procedería sancionar a la administración.

Considera que la magistrada habría olvidado el principio de legalidad. En este caso, se trataría de la legalidad comunitaria. Así, hace referencia al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el interno. Considera que en este no habría ninguna sanción adecuada para luchar contra el abuso de la temporalidad por la administración. Por consiguiente, habría que aplicar la Directiva 1999/70/CE.

Igualmente, el recurso señala que los jueces nacionales estaríamos únicamente vinculados, cuando de la aplicación del Derecho de la Unión Europea se trata, por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De hecho, alega que no se habrían tomado en consideración resoluciones posteriores a la sentencia mencionada por la juzgadora.

Lo anterior habría llevado a que la sentencia imposibilite, en la práctica, la aplicación de la mencionada directiva al sector público, pese a la reiterada jurisprudencia que así lo habría previsto.

A continuación, el recurrente (en un escrito que se extiende hasta las 96 hojas) trata de justificar que, en este caso, se ha producido un abuso en la temporalidad por parte de la administración. Explica que se daría este siempre que se utilice a un funcionario interino para cubrir necesidades permanentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, señala que el nombramiento, como interino, de don Ambrosio se produjo el doce de abril de 2013, por exceso o acumulación de tareas, y fijaba como fecha fin el catorce de mayo de ese mismo año. Sin embargo, el nombramiento se prorrogó, primero tácita y luego expresamente, en varias ocasiones hasta el treinta y uno de agosto de 2016. En ese momento, se habría nombrado al interesado como interino en plaza vacante, con efectos desde el día cinco de septiembre de 2016. Finalmente, habría sido cesado el treinta y uno de diciembre de 2019, como consecuencia de la cobertura de la plaza por un funcionario de nuevo ingreso, tras su convocatoria en la OPE de 2017.

Conforme a lo anterior, el recurrente habría prestado sus servicios, de forma continuada, durante más de seis años, como funcionario interino del Ayuntamiento de Bilbao, adscrito al cuerpo de técnicos de administración general. De este modo, el primer nombramiento habría superado ampliamente el límite máximo temporal para este tipo de nombramientos. Ello demostraría que no nos encontraríamos ante un incremento coyuntural de las tareas. En cuanto al segundo, subraya que la administración no habría justificado el porqué no incluyó esa plaza en la OPE de 2016.

Por otro lado, el recurrente afirma que cumple con los requisitos de mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones que ha tenido encomendadas durante más de seis años. Así, se habría sometido a un proceso selectivo, que se habría celebrado con sujeción a los principios constitucionales de igualdad, publicidad y libre concurrencia. Por consiguiente, se cumplirían las exigencias de los artículos 23 de la Constitución y 10.2 del EBEP.

A continuación, expone los datos relativos a nombramientos temporales en el Ayuntamiento de Bilbao. Estos, según su criterio, demostrarían que se estaría utilizando a interinos para cubrir necesidades permanentes. Nos encontraríamos, por tanto, ante un déficit estructural de funcionarios de carrera. Ello pese a que el artículo 10.4 del EBEP obligaría a que todas las plazas vacantes desempeñadas por interinos se incluyan en la oferta pública de empleo correspondiente al ejercicio en que se produjo el nombramiento.

Además, señala que el hecho de que haya existido un único nombramiento que se haya extendido en el tiempo no impide que pueda hablarse de abuso en la temporalidad.

Por otro lado, el recurso argumenta que la magistrada no habría tenido en cuenta que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no aceptaría la solución propuesta por el Tribunal Supremo en sus sentencias de diecinueve de marzo de 2020, dado que no se habrían admitido como una sanción proporcional, efectiva y disuasoria para luchar contra el abuso de la temporalidad.

El apelante defiende que la única vía para sancionar a la administración por la utilización abusiva de la figura del funcionario interino sería su trasformación en funcionario de carrera. Argumenta que habría superado un proceso selectivo celebrado con respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. De no admitirse su trasformación en funcionario de carrera, reclama la creación de una nueva categoría de empleados públicos con los mismos derechos y condiciones que los funcionarios de carrera. De tal modo que únicamente se diferenciarían de estos en el nombre.

A continuación, el recurso critica a las sentencias del Tribunal Supremo de veintiséis de septiembre de 2018. Razona que, con su decisión, se estaría perpetuando a los funcionarios interinos en una situación de precariedad. Además, considera que su doctrina sería incompatible con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de diecinueve de marzo de 2020. También afirma que el Tribunal Supremo confunde las medidas de prevención para evitar el abuso en la contratación temporal sucesiva con las medidas adecuadas para sancionar abusos que ya se han cometido. Finalmente, considera que esas sanciones contradicen posteriores pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Con carácter subsidiario, el recurrente reclama que se le abone una indemnización para compensar el abuso del que se dice víctima. Pese a que el recurso de apelación comienza alegando que la sentencia habría incurrido en incongruencia, dado que no se habría ocupado de este punto, ahora manifiesta que la magistrada habría negado esa pretensión porque no se habría acreditado la existencia de daño.

El apelante alega que sería muy difícil demostrar la existencia y alcance del daño moral. No obstante, entiende que habría que deducirse su existencia de la precariedad laboral, inestabilidad y vulnerabilidad sufridos por él como consecuencia de esta situación.

Explica que esta indemnización ha de ser suficiente como para disuadir a la administración para utilizar estas relaciones abusivas. A partir de ahí, afirma que habría de comprender, al menos, la indemnización prevista en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente, a razón de 45 días por año de servicio hasta el once de febrero de 2012, y 33 días por año a partir del 12 de febrero de 2012, con un máximo de 24 mensualidades. De tal modo que reclama, en total, 27.471,12 euros.

No obstante, para don Ambrosio esta indemnización no sería suficiente para cumplir con su finalidad disuasoria ni lo compensa como víctima de un abuso. Por tanto, entiende que ha de añadirse una partida que repare la falta de ingresos y la pérdida de oportunidades. Por ello, reclama que se le abonen 24 mensualidades sobre una base reguladora de 3.751,20 euros por mes.

Igualmente, sostiene que, dentro de la indemnización, han de incluirse los costes añadidos que ha de abonar el recurrente para mantener la base de cotización a la Seguridad Social durante dos años (25.478,15 euros).

Finalmente, reclama 18.000 euros por daños morales.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, el Ayuntamiento de Bilbao reclama la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello explica que don Ambrosio fue nombrado funcionario interino el doce de abril de 2013. El treinta y uno de agosto de 2016, se le nombró como TAG interino para cubrir una plaza vacante hasta su provisión por funcionario de carrera o en prácticas.

A partir de ahí, la administración hace referencia a la crisis económica que se habría atravesado desde 2008. Esta situación le habría impedido cubrir hacer frente a sus necesidades de personal con normalidad, dadas las restricciones presupuestarias aplicadas. Cuando obtuvo la habilitación presupuestaria en 2016, el ayuntamiento habría convocado más de veinte procesos selectivos. Al año siguiente, se habría ofertado, en la OPE, la plaza de TAG que venía ocupando don Ambrosio, sin que este lo recurriera.

El problema vendría porque el recurrente no habría superado el primer ejercicio del proceso selectivo. De manera que, en el momento en que se nombró a la persona que lo había superado, se dispuso el cese del interesado. Ello sería así, debido a que cesó el motivo de su nombramiento.

Por lo que se refiere a la supuesta incongruencia de la sentencia, el apelado señala que, no habiéndose apreciado la existencia de abuso, no procedería el abono de indemnización alguna. En cualquier caso, la resolución sí que se referiría a esta pretensión.

En cuanto a la prueba que no se habría admitido, considera acertados los razonamientos de la juzgadora de instancia, en cuanto a que se trataría de documentos que ya constarían en el expediente.

A propósito del fondo del asunto, el ayuntamiento hace referencia a las sentencias que, sobre este tipo de cuestiones, se habrían venido dictando. Destaca que deberían ser los tribunales nacionales quienes deben valorar si se ha aplicado o no una sanción adecuada para luchar contra la interinidad.

En cualquier caso, la administración niega que se haya producido abuso alguno en el caso de don Ambrosio. Argumenta que la duración de la relación habría sido la adecuada, a la vista de la normativa presupuestaria. Así, en el período temporal comprendido entre 2013 y 2016 se habrían dado necesidades coyunturales, dado que se desarrollaba un nuevo sistema de recaudación en el área municipal de Hacienda. Ello habría obligado a los funcionarios de carrera a centrarse en su desarrollo. De ahí que hubiera de recurrirse a personal temporal para que se ocupasen de las funciones ordinarias de aquellos.

Por otro lado, el recurso argumenta que, de haber existido abuso, la sanción adecuada sería el mantenimiento de la relación hasta la cobertura de la plaza por los mecanismos legales. Sin embargo, en el caso analizado no procedería esa solución, dado que ya se habría producido esa cobertura.

Para concluir, el escrito de oposición a la apelación rechaza que se haya acreditado la existencia de algún daño que haya de ser indemnizado.

CUARTO.- INCONGRUENCIA OMISIVA.

En primer lugar, el recurrente afirma que la sentencia de instancia habría incurrido en incongruencia omisiva, dado que no se habría pronunciado sobre la pretensión subsidiaria incorporada por esa parte. En concreto, se interesaba la concesión de una indemnización.

Para resolver esta cuestión, hemos de exponer la doctrina que sobre la incongruencia ha venido desarrollando el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 178/2014, de tres de noviembre). De ella se extrae que este vicio, entendido como un desajuste entre el fallo judicial y el término en que las partes plantearon sus pretensiones, puede suponer una vulneración del principio de contradicción. Esta vulneración causará una lesión en el derecho a la tutela judicial cuando la desviación suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Se hace, pues, necesaria una confrontación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y el objeto del proceso, delimitado por las partes, la causa de pedir y el petitum. En relación a estos dos últimos, la adecuación debe extenderse no solo al resultado pretendido sino también a los hechos que sustentan su pretensión. Por otro lado, dentro del vicio de incongruencia es común la distinción entre la omisiva o ex silentioy por exceso o extra petitum. La primera se produce cuando el órgano judicial no contesta a alguna de las pretensiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente ese silencio como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse de los razonamientos contenidos en la resolución y que no sea precisa para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada de todas las alegaciones planteadas por las partes en fundamento de su pretensión. La segunda tiene lugar en los casos en que el órgano judicial concede algo que no se ha pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente planteada por los litigantes. A este respecto, hemos de tener en cuenta que el principioiura novit curiapermite al juez fundar su fallo en las normas jurídicas que sean de pertinente aplicación para la solución del caso, aunque no las hayan invocado los involucrados. Además, el juzgador únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, pero no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas. En consecuencia, no habrá tal incongruencia cuando el juez decida sobre una pretensión que, aun cuando no formulada expresamente, esté implícita o que sea consecuencia necesaria de los pedimentos formulados o de la cuestión principal objeto de debate. De hecho, para que este vicio suponga una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la norma fundamental, el Tribunal Constitucional viene exigiendo que la desviación entre el fallo y los términos en que hayan planteado las partes sus pretensiones, por conceder más o algo distinto de lo pedido, suponga una modificación sustancial del objeto del proceso. De tal modo que ello haya ocasionado indefensión por cuanto las partes no hayan debatido oportunamente sobre la materia. Esta doctrina es seguida también de forma constante por nuestro Tribunal Supremo (por todas, sentencia de la sección 2ª de la Sala Tercera 2.018/2017, de diez de mayo -rec: 2.842/2017; ponente: Francisco José Navarro Sanchís-).

Expuesto así lo que es la incongruencia omisiva, hemos de rechazar que se dé este vicio en el caso que nos ocupa.

Hemos de destacar que la magistrada, en su sentencia, no apreció la existencia de abuso. Pese a ello, entró a resolver sobre el fondo del asunto, y expuso por qué, a su juicio, no se podía acceder a la pretensión principal de la demanda. Ahora bien, también se pronunció sobre la pretensión indemnizatoria. En concreto, la rechazó porque entendió que el interesado no acreditó que se le hubiera ocasionado daño alguno.

Pues bien, en la medida en que la sentencia de instancia responde expresamente a todas las pretensiones planteadas por las partes, no cabe apreciar la existencia de incongruencia, y ha de decaer este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA POR INADMISIÓN DE LA PRUEBA.

En segundo lugar, el recurrente afirma que se habría vulnerado su derecho de defensa, debido a que no se habría practicado toda la prueba propuesta por esa parte. En concreto, se trataría de unos documentos que, según la defensa de don Ambrosio, servirían para acreditar la existencia de abuso en la utilización de las relaciones temporales por parte del Ayuntamiento de Bilbao. Así, pretende que se reclame a este los siguientes documentos:

1) Certificación de si el apelante, mientras desempeñaba su puesto de trabajo, ha desarrollado las mismas tareas y funciones que los funcionarios de carrera comparables. Este documento es innecesario e inútil, dado que nadie ha cuestionado este extremo. En cualquier caso, no sirve para acreditar la existencia de un posible abuso en la temporalidad.

2) Memoria o documento que acredite la necesidad que habría dado lugar a la contratación del interesado, y a la renovación de sus nombramientos. Este documento, de existir, debería formar parte del expediente administrativo. De tal manera que, en su caso, se tendría que haber solicitado por la vía de la ampliación del expediente del artículo 55 de la Ley 29/1998.

3) Título en virtud del cual don Gervasio estaría ocupando la plaza. Este documento es intrascendente para acreditar el abuso en la temporalidad. En cualquier caso, existe prueba de que la plaza fue cubierta por la persona que superó el oportuno proceso selectivo.

4) Certificación de si don Ambrosio, para ser nombrado funcionario interino, habría superado un proceso selectivo. Este documento tampoco sirve para demostrar el supuesto abuso. En cualquier caso, esta cuestión no se ha discutido por la administración.

5) Certificación del número total de funcionarios interinos y de carrera adscritos a la categoría de TAG. Este documento no sirve para acreditar la existencia de abuso. Se está examinando la situación de un sujeto en particular. De tal manera que la situación general del ayuntamiento, podría ser un indicio, pero en ningún caso podría acreditar la existencia de abuso para una persona concreta.

6) Número de oposiciones convocadas entre el año 2000 y 2019. Este documento es inútil. Por un lado, el propio ayuntamiento, en su escrito de oposición a la apelación proporciona esa información. En cualquier caso, se trata de información pública, a la que podría haber accedido libremente la parte actora mediante una simple búsqueda en internet.

7) Copia de las convocatorias convocadas, con indicación del número de plazas ofertadas y aspirantes que la superaron. Este documento tampoco sirve para acreditar el abuso pretendido.

8) Certificación de si los interinos al servicio del ayuntamiento tenían derecho a participar en los concursos, a la promoción interna, a la permuta de puesto de trabajo, a la formación y a las mismas situaciones administrativas que los funcionarios de carrera. Dado que el presente procedimiento gira en torno al abuso en la situación de interinidad, este documento carece de trascendencia para su resolución. En efecto, el documento en cuestión se refiere a otros derechos que vienen siendo objeto de reclamación por funcionarios interinos, pero que no son objeto de discusión en este pleito.

Tal y como acabamos de explicar, la magistrada adoptó la decisión correcta cuando llegó a la conclusión de que la prueba documental propuesta por don Ambrosio no debía ser admitida. De hecho, los argumentos utilizados por este en el recurso de apelación para defender que ha sido sujeto de abuso se sostienen perfectamente sin necesidad de recurrir a esos documentos. Por consiguiente, hemos de rechazar también este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.- PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL.

El recurso pretende que se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a fin de que se le pregunte sobre el acierto de las sentencias del Tribunal Supremo 1.425/2018 y 1.426/2018. Para empezar, hemos de señalar que el objetivo de la cuestión prejudicial no es la de someter al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las sentencias de los altos tribunales nacionales, como si de una instancia superior se tratase. Su función es la de ofrecer a los órganos nacionales pautas sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea, y resolver sobre el acomodo del derecho interno al Derecho de la Unión Europea.

En cualquier caso, hemos de destacar que son múltiples las cuestiones prejudiciales que, en torno a esta materia, se han planteado ya. De tal manera que nos encontramos ante una cuestión ya suficientemente aclarada, que no requiere de una nueva interpretación.

A mayor abundamiento, debemos señalar que no es este tribunal la última instancia. Por tanto, no estamos obligados al planteamiento de cuestión alguna (que, en todo caso, ya hemos explicado que no consideramos que procesa en este supuesto).

Conforme a lo razonado, no procede acceder a esta petición de la defensa de don Ambrosio.

SÉPTIMO.- EXISTENCIA DE ABUSO.

Don Ambrosio pretende que se la designe funcionario de carrera y se la restituya en el puesto de trabajo. De no estimarse esta pretensión, reclama que se lo readmita en el puesto de trabajo que venía ocupando, con los mismos derechos y condiciones que corresponden a un funcionario de carrera. Subsidiariamente, interesa la concesión de una indemnización que disuada a la administración de utilizar abusivamente la temporalidad en la función pública.

En el caso que nos ocupa, se produjeron dos nombramientos. El primero de ellos tuvo lugar en 2013, por acumulación de tareas, y se fue prorrogando hasta 2016. El segundo de ellos se produjo el treinta y uno de agosto de 2016 para cubrir una vacante, hasta que la persona que superó la OPE de 2017 ocupó el puesto en cuestión, el treinta y uno de diciembre de 2019.

El artículo 10 EBEP se ocupa de los funcionarios interinos en los siguientes términos:

«1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de función pública que se dicten en desarrollo de este estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización...»

Como ya hemos señalado, la recurrente parte de la idea de que su nombramiento como funcionario interino fue abusivo y que, por consiguiente, habría de adoptarse alguna medida destinada a compensarlo por los perjuicios sufridos y a disuadir a la administración de volver a utilizar abusivamente tales relaciones.

La magistrada de instancia, en cambio, niega que se haya producido tal abuso. Para ello, se centra en el nombramiento que se extendió de 2016 a 2019, que tuvo por objeto la cobertura de una vacante.

Lo primero que hemos de señalar es que el Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de apreciar la existencia de abuso de temporalidad en casos de un único nombramiento. Así, en la sentencia de la Sala Tercera 200/20022, de diecisiete de febrero (rec. 5.766/2019), con cita de la sentencia 1.452/2021, de diez de diciembre, se explica lo siguiente:

«En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del acuerdo marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndose a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del acuerdo marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso».

De este modo, nuestro alto tribunal ha asumido los razonamientos contenidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de tres de junio de 2021 (C-726/19), en la que se contenían los siguientes razonamientos:

«35 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del acuerdo marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 44].

36 En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de 'sucesivas relaciones laborales de duración determinada' permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C- 760/18, EU:C:2021:113, apartado 45 y jurisprudencia citada].

37 Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C- 760/18, EU:C:2021:113, apartado 46 y jurisprudencia citada].

38 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de 'duración' de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, 'el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado'. La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del acuerdo marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 47].

39 En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de 'sucesivos', en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

40 Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión 'utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada', que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos».

De tal manera que la existencia de un único nombramiento que se extiende más allá de lo justificado o de lo permitido legalmente no es óbice para que pueda hablarse de abuso en la temporalidad.

Pero es que, en cualquier caso, en el caso que nos ocupa se produjeron dos nombramientos. El primero de ellos tenía por motivo la acumulación o exceso de tareas, y que se extendió de 2013 a 2016. El ayuntamiento argumenta que estaría justificado porque los funcionarios se tuvieron que ocupar de aprender un nuevo sistema, y era preciso un interino que se ocupara de las tareas habituales que aquellos no podían atender.

Con independencia de las justificaciones proporcionadas por la administración, lo cierto es que el EBEP establece una duración máxima de seis meses para esos nombramientos, en un plazo de doce meses. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, si bien se previó una duración inicial de seis meses, el nombramiento se fue prorrogando hasta alcanzar los tres años. De este modo se superó claramente el máximo legalmente permitido. Ello supone ya la existencia de abuso en la temporalidad.

OCTAVO.- IMPROCEDENCIA DE ESTIMAR EL RECURSO.

Declarada la existencia de abuso de la temporalidad por parte de la administración, hemos de plantearnos cuáles son las consecuencias de ese abuso. En concreto, el recurrente pretende que se le nombre funcionario de carrera o que se cree una nueva categoría de empleados públicos, con los mismos derechos que estos. Con carácter subsidiario, interesa que se le conceda una indemnización.

La defensa de don Ambrosio niega que, de estimarse su pretensión, quedaran afectados los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Para llegar a esa conclusión, argumenta que ya superó un proceso para adquirir la condición de funcionario interino. Ahora bien, tal proceso no es equiparable a un concurso-oposición o una oposición organizados con la finalidad específica de seleccionar a un funcionario de carrera que va a ser titular de la plaza en cuestión. De hecho, según reconoce el demandado, no superó las pruebas selectivas que le hubieran permitido adquirir la plaza en propiedad. De hecho, ese fue el motivo por el que tuvo que abandonar la plaza que venía ocupando. Ello demuestra claramente que los requisitos exigidos para acceder a una plaza de forma meramente transitoria son más laxos que los impuestos a quienes pretenden adquirir la condición de funcionario de carrera. Así, pese a que el interesado no superó las pruebas que le permitirían haber adquirido la condición de funcionario de carrera, lleva años desempeñando esas funciones. Es por ello que es fácil ver que acceder a la pretensión del actor podría dar lugar a evidentes abusos destinados a ahorrar a determinadas personas el superar un proceso selectivo.

No podemos pasar por alto que el Tribunal Supremo ya se ha ocupado de las situaciones en que se ha producido un abuso de la temporalidad por parte de la administración. En esas ocasiones (por ejemplo, sentencia de veintiséis de septiembre de 2018), nuestro alto tribunal llegó a la conclusión de que, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual, «la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se dé alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas».

Pues bien, en el caso ahora examinado el recurrente se mantuvo en su relación con la administración hasta que la plaza en cuestión, que estaba vacante, fue ocupada por un funcionario de carrera que había superado el oportuno proceso selectivo. Por tanto, no se habría producido la situación que obligaría a hacer frente a la situación de abuso, dado que don Ambrosio se mantuvo en el puesto todo el tiempo que fue posible. Ahora bien, cubierto este por un titular, no es posible prorrogar el nombramiento, y se hace forzoso el cese del interino.

Por último, también hemos de rechazar la pretensión de que se conceda una indemnización a don Ambrosio. Esta cuestión ha sido ya resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia 1.062/2020, de veintiuno de julio. En ella se llegó a la siguiente conclusión: «La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada». Y esta decisión se adoptó por el alto tribunal al amparo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintidós de enero de 2020».

Más recientemente, la sentencia de la Sala Tercera 148/2022, de ocho de febrero (rec. 6.884/2019) llegó a la siguiente conclusión:

«...el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la administración no permite».

En efecto, del hecho de que la administración haya hecho una utilización abusiva de las relaciones temporales no se desprende, necesariamente, que don Ambrosio haya sufrido daños por esa circunstancia. Hemos de tener en cuenta que el interesado, durante todo este tiempo, ha estado desempeñando un trabajo que le ha sido debidamente retribuido. De hecho, si así lo hubiera deseado, podría haber abandonado ese trabajo para buscar otro en el sector privado que le resultara más conveniente. Al no haberlo hecho así, hemos de entender que se mantuvo en esa situación porque le convenía o le reportaba algún beneficio. En el supuesto de que no hubiera sido así y, en efecto, se le hubiera ocasionado algún perjuicio que mereciera ser indemnizado, debería haberlo invocado y acreditado. Sin embargo, no se ha invocado ningún perjuicio real y susceptible de valoración económica. Simplemente se da por sentado que el mantenimiento de la situación de temporalidad le habría ocasionado algún perjuicio, que ni se especifica ni se valora convenientemente. Por consiguiente, no cabe reconocer, de manera automática, una indemnización al actor por estos hechos.

Conforme a lo razonado, hemos de desestimar íntegramente el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

NOVENO.- COSTAS.

De acuerdo con lo señalado en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dado que se está desestimando el recurso de apelación y que no concurre ninguna circunstancia excepcional que aconseje otra cosa, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 591/2021 planteado por la procuradora de los tribunales doña Mónica Gallego Castañiza, actuando en nombre y representación de don Ambrosio, frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Bilbao 38/2021, de veinte de marzo, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0591 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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