Sentencia Administrativo Nº 35/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 555/2002 de 18 de Enero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00035/2006

Recurso núm. 555/2002

PROCURADOR: D. FRANCISCO DE LAS ALAS PUMARIÑO MIRANDA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 35

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Parada Vázquez

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

En la villa de Madrid, a 18 de enero de 2006.

VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 555/2002, interpuesto por el Procurador D. Francisco de las Alas Pumariño Miranda, en representación de la entidad MONJALO, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 23 de enero de 2002, que desestimó la reclamación núm. NUM000 deducida contra liquidación derivada de acta de disconformidad relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule la resolución del TEAR y la liquidación de la que deriva.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.

TERCERO.- Por auto de 1 de marzo de 200 se acordó el recibimiento a prueba, practicándose la prueba propuesta, habiéndose señalado para votación y fallo del recurso el día 17 de enero de 2006, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Alberto Gallego Laguna, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 23 de enero de 2002, que desestimó la reclamación deducida por la entidad actora contra liquidación derivada de acta de disconformidad relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993, por importe de 2.778.129 pesetas de deuda tributaria y 11.600.561 pesetas de base imponible.

El día 25 de junio de 1996 la Inspección de los Tributos levantó acta de disconformidad a la entidad mercantil CERVUSA DE APROVECHAMIENTOS AGRÍCOLAS Y CINEGÉTICOS, S.A., más tarde denominada NIDARSA, S.A. y luego NIDARSA, S.L., la cual se extinguió mediante escritura de fecha 18 de agosto de 2000 dividiéndose su patrimonio en dos partes, aportándose una a la sociedad aquí recurrente MONJALO, S.L.

En dicha acta se hacía constar: a) que la sociedad CERVUSA había presentado declaración en fecha 14 de julio de 1995 por el impuesto y ejercicio reseñados con una base imponible negativa de 4.580.174 pesetas; b) que en el resultado contable declarado por la sociedad se habían incluido 246.430 pesetas en concepto de amortización de un inmueble sito en Comillas (Cantabria) que no tenía carácter deducible por tratarse de un elemento del inmovilizado material que no había entrado en funcionamiento; c) que la entidad no había computado como ingresos del ejercicio los rendimientos devengados por el alquiler de unos inmuebles sitos en Pozuelo de Alarcón (Madrid), Avenida de Pablo VI nº 7, por importe de 10.728.901 pesetas; d) que en ese ejercicio la empresa había realizado pagos por importe de 5.205.404 pesetas, contabilizándose con abono a cuenta corriente con socios y administradores y caja, procedente ésta de una ampliación de capital formalizada en escritura pública de 7 de julio de 1995 y desembolsado, según certificado del Banco Español de Crédito, el 4 de julio de 1995, considerando la Inspección que esa cantidad era un incremento de patrimonio al no estar acreditada la existencia de préstamo alguno de los socios que pudiera servir como medio de financiación de los pagos indicados.

En consecuencia, la Inspección estimó procedente regularizar la situación de CERVUSA sobre una base imponible de 11.600.561 pesetas, a imputar a los socios por tratarse de una sociedad en régimen de transparencia fiscal y considerando, además, que los hechos eran constitutivos de infracción tributaria grave, por lo que formuló propuesta de regularización por importe de 2.778.129 pesetas en concepto de sanción, propuesta que se convirtió en liquidación al ser confirmada por acuerdo del Jefe de la Oficina Técnica de Inspección de 9 de mayo de 1.997, notificado el 13 de mayo de 1.997, frente al que formuló recurso de reposición, que fue desestimado por acuerdo de 22 de abrilde 1.998, notificado el 27 de abri de 1.998.

SEGUNDO.- Sobre un supuesto análogo al objeto de este litigio, pero referido al ejercicio de 1.992, esta Sala ya se ha pronunciado en la sentencia número 876 de 19 de julio de 2005 dictada en el recurso 553/2002 y como en ella se expresaba, la parte actora solicita en primer lugar la anulación de la resolución del TEAR por estimar que es incongruente.

La congruencia implica el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, normalmente de fondo, sobre las pretensiones planteadas por los interesados, de manera que incurre en incongruencia omisiva la resolución que deja sin resolver alguna de las peticiones que le han sido formuladas, si bien, como ha declarado el Tribunal Constitucional, no puede entenderse tal afirmación en el sentido de que es obligado constitucionalmente dar respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones planteadas por las partes, ya que no cabe hablar de omisión si la resolución responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado, ya que ha de distinguirse entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas consideradas en sí mismas. Concretamente, en lo referido a las alegaciones, no puede entenderse vulnerado el derecho del interesado por el hecho de que no se dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las vertidas en el procedimiento, pues el derecho invocado puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las partes, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa respuesta respecto de alguna alegación que, a tenor de la respuesta ya obtenida, resulte secundaria ( SSTC 91/1995, de 19 de junio, y 148/2003, de 14 de julio , entre otras).

Pues bien, en el presente caso la resolución del TEAR de Madrid no puede considerarse lesiva del derecho fundamental a recibir una respuesta de fondo y fundada en Derecho, puesto que analizó las alegaciones básicas de la reclamante y concluyó declarando la conformidad a Derecho del acuerdo impugnado, de modo que no hubo incongruencia, infracción que no puede confundirse con la legítima discrepancia del recurrente frente a los argumentos invocados por la Administración.

TERCERO.- En cuanto a la liquidación recurrida, se solicita su anulación alegando, en primer término, la nulidad de las actuaciones inspectoras por falta de competencia de la Unidad Regional de Inspección nº 18 de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria por no concurrir los requisitos exigidos en el apartado cinco, 2.1.a) de la Resolución de 24 de marzo de 1992 de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para que la recurrente estuviese adscrita a la Dependencia Regional de Inspección, y por haberse producido un tácito archivo de las actuaciones al haber estado interrumpidas casi dieciocho meses, invocando el art. 31 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos y señalando, por último, que no le fue notificado acuerdo alguno de adscripción a dicha Dependencia Regional de Inspección.

Pues bien, sobre tal cuestión ya se ha pronunciado esta Sección en la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2005, que puso fin al Recurso 556/2002 planteado también por la sociedad aquí recurrente, debiendo ser reiterados los argumentos expuestos en la mencionada sentencia, a cuyo tenor procede rechazar el motivo de impugnación al haber sido practicada la liquidación tributaria por la Oficina Técnica de Inspección de la Delegación Especial de Madrid, que es el órgano competente para realizar la actuación inspectora de acuerdo con lo establecido en el art. 2 del Real Decreto 939/86 en relación con los arts. 140 y siguientes de la Ley General Tributaria , sin que la falta de acreditación de la notificación pueda determinar la nulidad por no existir incompetencia del órgano administrativo, no habiéndose producido indefensión de la recurrente al haber formulado las alegaciones y recursos que ha tenido por conveniente y haber conocido en todo momento cuál era el órgano que efectuaba la inspección.

Por otra parte, con respecto a la interrupción de las actuaciones, debe destacarse, como ha declarado esta Sala de manera reiterada, que la superación del plazo de seis meses previsto en el art. 31 del Real Decreto 939/86 produce el efecto de no interrumpir el cómputo de la prescripción, pero la liquidación aquí recurrida se practicó y notificó antes de transcurrir el plazo de prescripción de cinco años establecido en el entonces vigente art. 64 de la Ley General Tributaria , por lo que no puede ser acogida la alegación de la parte actora.

CUARTO.- En lo referente al fondo de la cuestión, la actora rechaza la imputación del rendimiento derivado del alquiler de determinados inmuebles, pero en los contratos de arrendamiento que figuran en el expediente aparece como arrendadora la sociedad CERVUSA, interviniendo en su representación D. Juan Monjardín Losada como Presidente Consejero Delegado, prueba suficiente para imputar a dicha entidad los ingresos cuestionados.

Aduce la recurrente, con respecto al incremento de patrimonio resultante de pagos cuya financiación no se justifica, que en cuanto excedían esos gastos de los recursos propios de la sociedad tuvieron como contravalor una deuda de la entidad con su accionista D. Juan Monjardín, lo que dio lugar a un desequilibrio financiero que motivó que el 20 de julio de 1992 se realizase una ampliación de capital de treinta millones de pesetas, acreditándose en 1995 los desembolsos realizados con anterioridad por los socios. Sin embargo, la parte actora no ha acreditado documentalmente la existencia de préstamos de los socios ni el desembolso de cantidad alguna por ampliación de capital antes del mes de julio de 1995, debiendo señalarse, como destaca el informe ampliatorio de la Inspección, que la contabilidad de la sociedad no dio cumplimiento a las exigencias legales ni sus partidas tienen el adecuado soporte documental. Por otra parte, los arts. 37 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas regulan las aportaciones dinerarias exigiendo acreditar ante el Notario autorizante su realidad mediante exhibición y entrega de sus resguardos de depósito a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella, no concurriendo en este caso ninguna de esas dos circunstancias, de modo que hay que ratificar la existencia de un incremento patrimonial al carecer la entidad de medios financieros para hacer frente a los indicados pagos.

Finalmente, en cuanto a la amortización correspondiente a un inmueble ubicado en Comillas (Cantabria), el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/82, dispone en su art. 46.2 que los elementos del inmovilizado material empezarán a amortizarse desde el momento en que entren en funcionamiento, añadiendo el artículo 52.1 del mismo Reglamento que se consideran elementos del inmovilizado material los bienes inmuebles que estén incorporados efectivamente al patrimonio del sujeto pasivo y que se utilicen para la obtención de rendimientos gravados por el impuesto sobre sociedades. Y estos requisitos no concurren en el referido inmueble al desconocerse su destino y no haber aportado la actora prueba alguna que demuestre su afectación a la actividad empresarial de la sociedad.

En consecuencia, procede ratificar la base imponible comprobada que figura en la liquidación recurrida.

QUINTO.- En relación con la sanción se plantea la caducidad del derecho a sancionar, la nulidad por no haberse seguido procedimiento separado y, por último, la inexistencia de infracción por ausencia de culpabilidad.

La invocada caducidad debe ser desestimada por no ser de aplicación al presente caso el art. 43.4 de la Ley 30/1992, toda vez que la Disposición Adicional Quinta de dicha Ley establece que los procedimientos administrativos en materia tributaria se regirán por su normativa específica, constituida aquí por el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aprobado por Real Decreto 939/86 , que contiene reglas especiales de protección de los contribuyentes frente a las demoras injustificadas, como antes se indicó. Y también procede rechazar la exigencia de tramitar expediente separado para imponer la sanción por haberse realizado las actuaciones inspectoras antes de la entrada en vigor de la Ley 1/98 .

Por otro lado, el principio de culpabilidad está recogido en el artículo 77.1 de la Ley General Tributaria al proclamar que "las infracciones tributarias son sancionables incluso a título de simple negligencia", lo que viene a significar que no existe un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias y que el precepto da por supuesta la exigencia de responsabilidad en los grados de dolo y culpa o negligencia grave, no pudiendo ser sancionados los hechos más allá de la simple negligencia, excluyéndose la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta del contribuyente, añadiendo el artículo 3º del Real Decreto 1930/98 que la actuación de los contribuyentes se presume realizada de buena fe, correspondiendo a la Administración la prueba de que concurren las circunstancias que determinan la culpabilidad del infractor en la comisión de infracciones tributarias.

Así, debe ser el acuerdo correspondiente el que, en virtud de la exigencia de motivación que impone a la Administración la Ley General Tributaria, refleje todos los elementos que justifican la imposición de la sanción, sin que la mera referencia al precepto legal que se supone infringido (sin contemplar la concreta conducta del sujeto pasivo o su grado de culpabilidad) sea suficiente para dar cumplimiento a las garantías de todo procedimiento sancionador, ya que tal proceder impide el control jurisdiccional sobre el modo en que la Administración ha hecho uso de su potestad, al desconocer las razones o valoraciones que ha tenido en cuenta para imponer una determinada sanción.

En el caso que nos ocupa, ni el acta de inspección ni el informe ampliatorio ni el acuerdo que aprobó la liquidación contienen argumentos que justifiquen la culpabilidad del contribuyente, limitándose a expresar que los hechos constituyen infracción grave del artículo 79 de la Ley General Tributaria , y a destacar que el elemento intencional "se deduce de la valoración con arreglo a criterios de racionalidad de su conducta" (página 7 del informe ampliatorio), sin especificar cuáles son los criterios utilizados para deducir la culpabilidad, por lo que esa frase no contiene las pautas de individualización al caso concreto, de modo que el acuerdo recurrido carece de auténtica motivación al no aportar ningún dato que avale la conclusión que sostiene, olvidando que no corresponde al supuesto infractor probar su inocencia, por lo que no está acreditada la concurrencia del elemento esencial para imponer la sanción recurrida, que debe dejarse sin efecto.

SEXTO.- En atención a las razones expuestas procede estimar en parte el recurso, no apreciándose motivos para hacer imposición de costas a la vista del artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad MONJALO, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 23 de enero de 2002, que desestimó la reclamación deducida contra liquidación derivada de acta de disconformidad relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993, debemos anular y anulamos la mencionada resolución así como la liquidación de la que trae causa en lo referente a la sanción, la cual dejamos sin efecto, ratificando la base imponible comprobada que figura en la aludida liquidación; sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.