Sentencia Administrativo Nº 35/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 910/2005 de 28 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00035/2009

Recurso Núm. 910-2005

Ponente: Sra. Amparo Guilló Sánchez Galiano

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.35

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid, a 28 de enero de 2009.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 910/05 promovido por don Anton , en su propio nombre y representación, contra la Resolución de 4 de julio de 2005 del Secretario General para la Administración Publica por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado por el sistema general de acceso libre teniendo al recurrente por decaído en todos sus derechos al no haberse incorporado a la realización del curso selectivo , asi como contra la resolución de 17 de julio siguiente del Instituto Nacional de Administración Publica, que trae causa de la anterior; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se anulen las resoluciones impugnadas por no ser conformes a Derecho y se le otorgue al recurrente el derecho a asistir al Curso Selectivo previsto para el ingreso libre en el Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, Grupo B.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Tramitado el proceso quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno les correspondiera, fijándose para ello la audiencia del día 14 de enero de 2.009 , teniendo así lugar.

Siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. Amparo Guilló Sánchez Galiano, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Son datos fácticos que es preciso tener en consideración en el presente supuesto los siguientes:

El actor superó la fase de oposición del proceso selectivo convocado por Resolución de fecha 21 de febrero de 2005 para el ingreso en el Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, Grupo B, cuyo curso selectivo daba comienzo el día 11 de abril de 2005. Paralelamente, el actor había superado también conforme a Resolución de 17 de febrero de 2005 el proceso selectivo de ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores de Administración General, Grupo A, de la Comunidad de Madrid, cuyo curso selectivo tenia una duración prevista desde el 28 de febrero hasta el 17 de junio de 2005.

En fecha 4 de abril de 2005 y ante la coincidencia de fechas de los cursos selectivos en los que habia superado la fase de oposición, presento escrito ante el MAP dirigido al Presidente de la Comisión Permanente de Selección en el que ponía en conocimiento del mismo la superación de los dos cursos selectivos para ingreso en los dos cuerpos de la Administración ya reseñados por lo que siendo coincidentes en el tiempo, solicitaba un aplazamiento del curso selectivo previsto para el ingreso libre en el Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, Grupo B, alegando causa de fuerza mayor conforme a lo previsto en el punto 4.2 del anexo de la Orden APU/1211/2004.

Afirma el recurrente que transcurridos tres meses sin obtener respuesta alguna de la Administración a la anterior solicitud de aplazamiento, lo entendió concedido por silencio administrativo positivo por lo que presentó solicitud de que se le permitiese incorporarse al curso selectivo inmediatamente posterior a lo que recibió como respuesta la ultima de las resoluciones que se impugnan en la que se desestima su petición. También aparece publicada en el BOE la resolución de 4 de julio anterior en la que se le tiene por decaído de sus derechos al no haberse incorporado al curso selectivo y que asimismo se impugna en el presente recurso.

En el expediente administrativo figura resolución de fecha 25 de abril de 2005 en la que se resuelve no conceder el aplazamiento solicitado por el recurrente en su escrito de 4 de abril anterior, al no apreciarse la fuerza mayor en los términos a que se refiere el art. 24.2 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado.

En virtud de los anteriores hechos sostiene el recurrente que las resoluciones que impugna no son conformes a Derecho esencialmente por dos motivos: primero, porque al no contestar la Administración a su solicitud de aplazamiento, ha de entenderse estimada su petición conforme al silencio positivo ante su reclamación inicial al tratarse de un procedimiento iniciado a instancia de parte; además, por cuanto en su caso existía un claro supuesto de fuerza mayor que fue oportunamente alegado como consecuencia de la coincidencia entre los dos procesos selectivos.

SEGUNDO.- Ahora bien, conforme indica el Abogado del Estado en su escrito de contestación, sí figura una resolución expresa a la solicitud de aplazamiento del recurrente según se ha hecho constar en el anterior fundamento jurídico. En ella se desestima la petición del actor por entender que no concurre el supuesto de fuerza mayor en que aquel fundamentaba su solicitud de aplazamiento del curso selectivo. Es cierto que en el expediente no consta la notificación de dicha resolución, aunque no lo es menos que tampoco aparece en el mismo incidencia alguna respecto de dicho acto de comunicación.

No obstante, aunque por ausencia de dicha notificación, se entendiese que no hubo respuesta a la petición del actor, en cualquier caso el silencio de la Administración no podría considerare de sentido positivo, conforme indica el representante de la Administración. Y ello, por cuanto el procedimiento en el que se enmarca la solicitud de aplazamiento del actor, que no es sino un incidente del mismo, no es un procedimiento iniciado a instancia del interesado, sino, antes bien, como indica la resolución administrativa que se impugna, un procedimiento iniciado de oficio, constituido por el proceso selectivo del que la petición de aplazamiento de una de sus fases no puede calificarse sino como de incidental, y que participa de la naturaleza del procedimiento principal en el que se inserta.

Además, finalmente, es que no puede, conforme a reiterado criterio jurisprudencial, adquirirse por silencio positivo aquello que conforme a los requisitos legales ad hoc no se tiene derecho a ostentar; siendo así que, en este caso, entiende la Sala que no concurría efectivamente el supuesto de fuerza mayor en que la parte pretendía fundamentar el aplazamiento que solicitó. Señala el precepto en que el recurrente fundamenta su petición (art. 4.2 del anexo a la Orden APU/1211/2004 , que "... Quienes no pudieran realizar el curso selectivo por causa de fuerza mayor debidamente justificada y apreciada por la Administración, podrán incorporarse al inmediatamente posterior intercalándose en el lugar que les corresponda de acuerdo con la puntuación obtenida". Pues bien, la propia definición de la parte respecto del concepto de fuerza mayor desvirtúa en este supuesto la apreciación de su eventual concurrencia. Dice el actor que consiste en aquella que por no poderse prever o resistir exime del cumplimiento de alguna obligación. Pero en este caso la presentación simultanea del actor a dos procesos selectivos de forma voluntaria por el mismo, excluye dicha imprevisibilidad de la posibilidad de concurrencia de los cursos en las mismas fechas. O dicho de otro modo, quien voluntariamente se presenta de forma simultánea a dos procesos selectivos en las mismas fechas no puede alegar imprevisibilidad de la posible coincidencia de fechas entre los mismos.

Por todo ello, se ha de concluir la conformidad al Ordenamiento Jurídico de las resoluciones administrativas impugnadas, por lo que esta Sala ha de confirmar las mismas, tal como se hará en la parte dispositiva de la presente resolución.

TERCERO.- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Anton , en su propio nombre y representación, contra la Resolución de 4 de julio de 2005 del Secretario General para la Administración Publica por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado por el sistema general de acceso libre teniendo al recurrente por decaído en todos sus derechos al no haberse incorporado a la realización del curso selectivo , así como contra la resolución de 17 de julio siguiente del Instituto Nacional de Administración Publica, que trae causa de la anterior, debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones son conformes al Ordenamiento Jurídico; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará con la indicación de que contra la misma no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.