Sentencia Administrativo Nº 35/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 51/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 51/10

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 51/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 35/11

En la ciudad de Valencia, a 19 de enero de 2011.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. doña ROSARIO VIDAL MAS, Presidenta, don FERNANDO NIETO MARTÍN y doña BEGOÑA GARCIA MELÉNDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 51/10, interpuesto por el Procurador DON ALVARO CUELLAR DE LA ASUNCION, en nombre y representación de Marino y asistido por el Letrado don ALFREDO J. ORTS FONTELA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en fecha 6.10.09, en el recurso Contencioso-Administrativo 749/07 , siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Alicante, en fecha 6.10.09, en el recurso contencioso-administrativo 749/07, a instancias de Marino, recayó sentencia cuyo Fallo, literalmente, dice: "Que debo desestimar el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Marino contra la Subdelegación del Gobierno en Alicante declarando ser ajustada a derecho la resolución mencionada ..."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación del demandante, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18.1.11.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la Sentencia rechaza el argumento de la comisión de un delito como causa denegatoria por vulnerar el principio de presunción de inocencia pero se fundamenta en la existencia de una prohibición de entrada en territorio Schengen en el momento de la solicitud , no obstante considera la parte y fundamenta su recurso de apelación en, primero, estima haber obtenido la renovación de sus permisos en virtud de silencio positivo en aplicación de lo dispuesto en la DA Primera de la LO 4/2000 y en segundo lugar que como acredita documentalmente no existe prohibición alguna de entrada en territorio italiano ni inscripción alguna a tener en cuenta, por lo que tampoco concurre la causa que ha motivado la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Visto el planteamiento del presente recurso de apelación , la parte reproduce, efectivamente, algunos de los argumentos que hizo en primera instancia si bien la falta de respuesta de uno de ellos -la obtención de la renovación por silencio administrativo positivo- lleva como consecuencia la necesaria fundamentación en esta instancia y en este sentido debemos destacar que si bien es cierto que la DA Primera de la LO 4/2000 establece que "2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia , la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas", la parte obvia la circunstancia de que no sólo la administración no discute esta circunstancia, sino que parte de su realidad y así, reconociendo en el Fundamento de derecho segundo que se ha producido el silencio, no deniega la renovación sino que la declara extinguida, a lo que dedica la Resolución los siguientes fundamentos y es por ello que la parte dispositiva, expresamente , establece que se declara la extinción de la renovación obtenida por silencio Administrativo.

Rechazada por la Sentencia de instancia la motivación relativa a antecedentes penales (circunstancia que, no mencionada en la resolución inicial, sí lo es en la Resolución del recurso de alzada -lo que podría motivar, por sí mismo , la anulación de la Resolución-) se mantiene en la misma la conformidad a Derecho de la Resolución administrativa por haberse dictado la extinción al constatarse que figura inscrito en el Sistema de Información Schengen con prohibición de entrada en Italia hasta el 20.5.07, es decir, aplica la Administración lo dispuesto en el artículo 71.1 .d) que establece:

"Artículo 75 . Extinción de la autorización de residencia temporal.

1. La vigencia de las autorizaciones de residencia temporal se extinguirá sin necesidad de pronunciamiento Administrativo: ...

d) Por la inclusión en alguno de los supuestos de prohibición de entrada previstos en este reglamento, bien por no haberse conocido dicha circunstancia en el momento de su entrada, bien por haberse producido durante su permanencia en España."

A este respecto debemos señalar que incluso si no concediéramos trascendencia al hecho de que tal circunstancia no figura en el expediente Administrativo , lo bien cierto es que da lugar a un vuelco en la situación jurídica del solicitante que pasa de serlo en un procedimiento nacido a su instancia -renovación de autorizaciones- a, por esta circunstancia sin constancia alguna previa a la de la propia Resolución administrativa , a ser destinatario de una Resolución de la que podemos destacar tres partes:

Reconoce que la renovación pretendida se ha obtenido por silencio Administrativo al no haber cumplido con su obligación de dictar Resolución en plazo hábil - DA Primera 2 de la LO 4/2000-

Hace constar que existe una prohibición de entrada del solicitante en territorio Schengen.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 75.2 de la LO 4/2000 declara la extinción de dicha renovación.

Estos tres pronunciamientos se producen sin solución de continuidad y sin que quien acudió a solicitar la renovación de sus autorizaciones de residencia temporal y trabajo tenga conocimiento alguno, más allá de su propia solicitud.

El Tribunal Supremo, en Sentencias de 11 de mayo y 19 de julio de 2007 vienen a destacar el pronunciamiento que ya se hizo en la ST.S. de 8 de enero dictada en el recurso contencioso Administrativo 38/2005 en que se impugnaba un amplio conjunto de preceptos del Real decreto 2393/2004, de 30 de diciembre y en la que se vino a establecer lo siguiente en torno a este precepto que analizamos y en su Fundamento Jurídico Octavo :

"...se impugnan dos preceptos del capítulo Cuarto sobre extinción de las autorizaciones de residencia y/o de trabajo. Se trata del apartado d) del artículo 75,1 y ... El primero de ellos dispone que las autorizaciones se extinguen sin necesidad de que haya un pronunciamiento Administrativo cuando el autorizado incurra en alguno de los supuestos de prohibición de entrada en España. Pero en este caso es obligado llevar a cabo una interpretación conjunta del precepto de que se trata y el artículo 75.2. El apartado o numero 1 del artículo 75 se refiere a las autorizaciones que se extinguen sin que sea necesario un pronunciamiento Administrativo , mientras que el numero 2 del precepto prevé en cambio los supuestos en que debe dictarse por la autoridad competente una Resolución motivada declarando que se ha extinguido la autorización de residencia temporal.

En el artículo 75.1 se declara que no es obligado que haya un pronunciamiento Administrativo y que la autorización de residencia se extingue sin más por el transcurso del plazo, por renuncia expresa o tácita de su titular , porque deba llevarse a cabo una renovación extraordinaria si se han declarado los Estados de excepción y sitio, y finalmente porque el extranjero se encuentre incurso en alguno de los supuestos de prohibición de entrada. La sección entiende que el sentido del precepto consiste , y así debemos interpretarlo, en que en los casos previstos no es necesario instruir un procedimiento Administrativo especifico para determinar si existe la causa de extinción de la autorización. En los supuestos de los apartados a) y b) del artículo esta causa se produce de un modo por así decirlo automático (expiración del plazo o renuncia), el de renovación extraordinaria es un supuesto completamente excepcional al estar vigentes los Estados de excepción o de sitio, y en el apartado d) que es el impugnado se trata de que la persona en cuestión esté afectada por una prohibición de entrada , es decir, por otro acto Administrativo, del que trae causa la extinción de la autorización.

En todos estos supuestos no se instruirá un procedimiento Administrativo especifico, pero ello no implica que pueda prescindirse de practicar una notificación al interesado debidamente motivada, susceptible de recurso y frente a la cual se dispone de las garantías que otorga el ordenamiento. En ese sentido se pronuncia el abogado del Estado cuyas alegaciones deben acogerse, por lo que hemos de desechar también o no acoger tampoco esta impugnación."

En consecuencia, debemos concluir que se ha producido una clara vulneración de los Derechos del solicitante, hoy apelante y por tanto , con estimación del recurso de apelación, revocar la Sentencia de instancia y con estimación del recurso Contencioso- Administrativo, anular las resoluciones impugnadas, reconociendo como situación jurídica individualizada que el actor obtuvo en su día la renovación solicitada, por silencio administrtivo.

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir , salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso , por lo que no procede su expresa imposición.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el procurador DON ALVARO CUELLAR DE LA ASUNCION, en nombre y representación de Marino y asistido por el letrado don ALFREDO J. ORT.S. FONTELA contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Alicante , en fecha 6.10.09, en el recurso Contencioso- Administrativo 749/07, revocando la misma y, en consecuencia, se estima el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por D. Marino contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de 2.7.07 por la que se resuelve el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 7.2.07 por la que se acordaba la extinción de la renovación del permiso solicitado obtenido por silencio Administrativo positivo, que se anulan y dejan sin efecto , reconociendo como situación jurídica individualizada dicha obtención.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que , como Secretaria de la misma, certifico.