Sentencia Administrativo Nº 35/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 3, Rec 1148/2010 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 35/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de enero de dos mil doce.

D. Diego Íñiguez Hernández, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Bilbao, ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 1148/2010 y seguido por el procedimiento abreviado en el que se impugna: el Decreto 3798/2009, de 1 de julio de 2009, del Ayuntamiento de Getxo y, como ampliación del recurso, el Decreto 5655/2010, de 12 de diciembre de 2010.

Son partes en dicho recurso: como recurrentela Confederación Sindical ELA, representada por la Procuradora MARTA EZCURRA FONTA y cuya defensa dirige el Letrado D. ALAIN GARCÍA BASABE y como demandadoel Ayuntamiento de Getxo cuya defensa dirige la Letrada D. LEYRE SOLOGAISTUA GOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado el día 3 de agosto de 2010 , escrito de demanda presentado por la Procuradora MARTA EZCURRA FONTA en representación de CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA interponiendo recurso contencioso- administrativo contra el Decreto 3798/2009, de 1 de julio de 2009, del Ayuntamiento de Getxo y, como ampliación del recurso, el Decreto 5655/2010, de 12 de diciembre de 2010, quedando registrado dicho procedimiento con el número 1148/10.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los Hechos y Fundamentos de Derecho en ella expresados se solicitó se dicte Sentencia por la que se declare :

a) la disconformidad a Derecho de la actuación impugnada anulándola y dejándola sin efecto, por ser contraria al ordenamiento jurídico, anulando y dejando sin efecto el Decreto 3798/2009 impugnado y la Instrucción que contiene, con los demás efectos y pronunciamientos oportunos a que hubiera lugar en Derecho;

b) condenando a la Administración demandada al restablecimiento, en su caso, de las situaciones jurídicas individualmente consideradas respecto de aquellos empleados que hayan visto reducidos sus derechos en aplicación de la Instrucción impugnada, con el abono de una indemnización correspondiente a las horas no compensadas debidamente, con los demás efectos y pronunciamientos oportunos a que hubiera lugar en Derecho.

TERCERO.-Mediante resolución de fecha 29 diciembre de 2010, se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 26 de enero de 2012, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-En dicha fecha tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna el Decreto 3798/2009, de 1 de julio de 2009, del Ayuntamiento de Getxo y, como ampliación del recurso, el Decreto 5655/2010, de 12 de diciembre de 2010.

El recurrente ejercita pretensión de plena jurisdicción consistente en que se declare la nulidad del Decreto de la Alcaldía y la Instrucción que contiene, de conformidad con los artículos 62 ó 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por las razones siguientes:

1. El contenido material de la Instrucción consiste en una nueva regulación, más restrictiva de los derechos de los trabajadores que la que establece el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de los funcionarios de Getxo (Udalhitz), aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 31 de octubre de 2008. Esto es así, particularmente, por el contraste entre la regulación que contienen los artículos 39, que regula las horas realizadas fuera de la jornada habitual; y 80, 81 y 82, que regulan las gratificaciones por servicios extraordinarios, por servicios extraordinarios fuera de la jornada habitual y por servicios extraordinarios debidos a circunstancias específicas, cuyos textos reproduce literalmente la demanda. El Decreto de la Alcaldía viene a sustituir, alterándola, la regulación de dicho Acuerdo, vulnerándola, en opinión de la parte recurrente, flagrantemente, porque modifica sustancialmente el tratamiento del mismo objeto - la realización de trabajos fuera del horario habitual -, distinguiendo, frente al tratamiento unitario del Acuerdo, entre 'horas extraordinarias' y los 'trabajos realizados fuera del horario habitual'. Entiende la recurrente que la distinción y el tratamiento de cada una de estas dos categorías vulnera las previsiones del Acuerdo con el fin de minorar los derechos de los empleados públicos cuando prestan servicios extraordinarios; que la decisión sobre el carácter de unos u otros servicios queda 'con total arbitrariedad' en manos de los responsables de los departamentos; y que las fórmulas de compensación horaria se reducen considerablemente (aunque el Decreto 5655/2010, de 12 de diciembre de 2010 ha modificado este aspecto en un sentido positivo, a juicio de la parte demandante).

2. En segundo lugar, la parte recurrente considera que la actuación impugnada ha sido adoptada por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, pues considera que hubiera correspondido hacerlo al Pleno y no al Alcalde, pues su contenido excede de la competencia que a éste atribuye como contenido de la jefatura superior de personal el artículo 21.1.h) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de las Bases del Régimen Local. La consecuencia es la nulidad del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 .

Solicita, en consecuencia, la anulación de ambos decretos y la instrucción que contienen y el restablecimiento de las situaciones jurídicas individualmente consideradas a las que se haya aplicado la regulación recurrida.

SEGUNDO.-La defensa de la Administración demandada se opone en la contestación a la demanda a las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente e interesa la declaración de conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada, en base a que los decretos impugnados aprueban instrucciones cuya naturaleza es la de órdenes de servicio y cuya aprobación corresponde, en su consecuencia, al Alcalde por virtud del artículo 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril .

En cuanto al contenido sustancial de la instrucción impugnada, sostiene la parte demandada que no vulnera el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de los funcionarios de Getxo (Udalhitz), aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 31 de octubre de 2008; que se trata de una modificación pactada del modo de prestación de esos servicios, pues fue objeto de negociación en las Mesas de Negociación celebradas los días 1, 9 y 12 de junio de 2009; y que su justificación y objetivo puramente interno es el de lograr una limitación del número de las horas extraordinarias.

TERCERO.-Es preciso considerar en primer lugar el motivo segundo de nulidad aducido por la parte recurrente, la que se pretende de los Decretos - y las instrucciones que contienen sustancialmente - por falta de competencia del Alcalde para su aprobación, a partir de una análisis de su contenido en relación con las facultades que otorga a aquel el artículo 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril .

Sobre la naturaleza jurídica de la disposición impugnada se ha pronunciado ya la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el auto número 250/10 , que declaró la competencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Bilbao al que por turno correspondiera para conocer de la impugnación de los Decretos planteada por la parte demandante, en atención a que 'tanto por su contenido como por el órgano que lo ha dictado, el Decreto de Alcaldía constituye un acto de una entidad en materia de personal, y la competencia para su conocimiento corresponde al Juzgado de lo Contencioso' (FJ Primero).

Sentado esto, es preciso analizar la correspondencia, o, en su caso, la falta de ella, entre el contenido material del acto impugnado y la potestad ejercitada por el órgano que lo aprobó, lo que obliga a considerar cuál es la sustancia del primero y cuál el alcance de la segunda. La jurisprudencia constantemente acogida en las sentencias de la Sala Tercera, en su Sección Sexta, del Tribunal Supremo (valgan por todas las de 24 de octubre de 1989 y 7 de junio de 2001 ), recogida a su vez en las sentencias de 26 de enero de 2.007 y 20 de junio de 2008 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior del País Vasco, utiliza como criterio el contraste entre 'su contenido abstracto y sus destinatarios personales', esto es, si son indeterminados e indeterminables o no lo son, para decidir si la el acto responde a 'la finalidad de establecer una ordenación de carácter constituyente a la que habrá de sujetarse la organización y el funcionamiento' de un servicio público. Tanto 'desde el criterio consuntivo como desde el criterio ordinamental', de nuevo en los términos de la última de las citadas, se llega a la conclusión de que 'la referida actuación administrativa va a servir de elemento de contraste de validez para una pluralidad indeterminable de actuaciones' y, así mismo, 'va a sujetar al cumplimiento de estos objetivos y finalidades a una pluralidad no determinable de personas y de situaciones, aunque las primeras puedan responder a categorías determinadas (...)'.

En los términos de la sentencia de la Sala Tercera-Sección Sexta del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2001 , 'el criterio diferencial entre acto y norma, acogido en nuestra jurisprudencia [así, aparte de las Sentencias citadas de nuestra Sección, de 22 enero y 5 febrero 1991 , y la asimismo citada de la Sección 4.ª de 14-11-1991, las de la antigua Sala 4 .ª de 21-3-1986 -F. 4 .º-, 19-1-1987 -F. 3.º- y de la Sección Segunda de esta Sala Tercera de 7-2-1991 -F. 2 .º-, entre otras], lo fundamental es decidir si nos hallamos ante la aplicación de una norma del ordenamiento -acto ordenado-que agota su eficacia en la propia aplicación; o si, por el contrario, se trata de un instrumento ordenador, que, como tal, se integra en el ordenamiento jurídico, completándolo, y erigiéndose en pauta rectora de ulteriores relaciones y situaciones jurídicas, y cuya eficacia no se agota en una aplicación, sino que permanece, situada en un plano de abstracción, por encima de destinatarios individualizados y en una perspectiva temporal indefinida, como base de una pluralidad indeterminada de cumplimientos futuros'.

La misma sentencia recuerda luego que para determinar la naturaleza de la disposición no ha de estarse 'a la forma como la norma se adopte, sino a su contenido» ( Sentencia de 25 de febrero de 1980 ) y principalmente a las particularidades que la caracterizan y en razón de sus destinatarios ( Sentencia de 11 de marzo de 1982 ). Y concluye que, atendiendo a la consuntividad y ordinamentación del precepto, el acto administrativo se caracteriza porque su cumplimiento agota el acto y, por el contrario, la norma, con su cumplimiento, no se agota; y, por otro lado, el acto administrativo, bien tenga contenido particular o general -referido a una pluralidad indeterminada de sujetos- es un acto ordenado, y el acto norma, al estar imbuido de un carácter ordinamental, se integra en el ordenamiento ( Sentencia de 26 de noviembre de 1979 ), característica especial esta última que, como esencialmente diferenciadora, se destaca por la Sentencia de 20 de mayo de 1981 , según la cual las disposiciones de carácter general tienen una finalidad normativa y se integran en el Ordenamiento jurídico, en tanto que los actos administrativos, tengan por destinatario un solo sujeto o una pluralidad de ellos, siempre persiguen una finalidad particularizada'.

El contenido material de la Instrucción aprobada por el primero de los Decretos y modificada por el segundo, supone una determinación nueva de lo que ha de entenderse por 'realización de trabajos fuera del horario habitual', en la medida en que subdivide dicha categoría de las horas realizadas fuera de la jornada habitual en dos, respectivamente de 'horas extraordinarias' y los 'trabajos realizados fuera del horario habitual'; y atribuye a cada una de ellas unas consecuencias diferentes a las previstas en el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de los funcionarios de Getxo en términos de su compensación horaria, cuya extensión se reduce apreciablemente en el primero y se extiende de nuevo en el segundo de los Decretos, objeto de la ampliación del recurso.

La aplicación, en fin, de los criterios jurisprudenciales citados obliga a concluir que el contenido sustancial de los Decretos es regulador y no se corresponde con el ámbito de competencias que la legislación de régimen local otorga al Alcalde. El primero de los Decretos establece una regulación diferente a la del Acuerdo para una de las instituciones que norma éste, estableciendo dos categorías diferentes donde aquel solamente preveía una y modificando las consecuencias retributivas sentadas por el Acuerdo para cada una de ellas. El segundo de los Decretos impugnados reforma, a su vez, las previsiones del primero, siempre sobre la estructura modificada por su precursor. El propósito y resultado de lo que la propia defensa del Ayuntamiento denominó en la vista el 'régimen' de las horas extraordinarias - que constituye el criterio que llevó a modificarlo - es el fin de que presenten en menor número, o a un coste menor para la Administración, esos servicios.

El alcance de la potestad normativa del Alcalde se limita, en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, a la posibilidad prevista en el artículo 21.1.e ) de dictar bandos. La naturaleza y alcance de éstos es limitada, en una interpretación conjunta con el 21.1.m, o con el 84.1.a. La aprobación de disposiciones de carácter general es una atribución del Pleno del Ayuntamiento. Y a éste corresponde, conforme al artículo 22. i), entre otras funciones, la fijación de la cuantía de las retribuciones complementarias fijas y periódicas de los funcionarios o, conforme al 22.e), la aprobación de las ordenanzas. Lo previsto en los Decretos supone, en fin, una nueva regulación, más restrictiva de los derechos de los trabajadores que la que establece el Acuerdo aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 31 de octubre de 2008. Es al Pleno al que hubiera correspondido su aprobación. Y la consecuencia jurídica de la adopción de un acto con manifiesta falta de competencia por razón de la materia es, necesariamente, la nulidad del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Establecida la declaración de radical nulidad, resulta innecesario el examen de los demás motivos deducidos en el escrito de demanda. No resulta por ello procedente detenerse en el análisis pormenorizado del contraste entre los contenidos respectivos de los Decretos y el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de los funcionarios de Getxo (Udalhitz), aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 31 de octubre de 2008, para determinar la eventual oposición entre ellos.

CUARTO.-La cuantía del recurso es indeterminada.

QUINTO.-No se aprecian motivos bastantes para un especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en el presente recurso, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998.

En consecuencia de todo lo expuesto, pronuncio el siguiente

Fallo

ESTIMANDO EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO contra,

PRIMERO: que debo anular y anulo conforme al artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , el Decreto 3798/2009, de 1 de julio de 2009 y el Decreto 5655/2010, de 12 de diciembre de 2010, ambos del Ayuntamiento de Getxo y objeto respectivamente del recurso principal y de su ampliación con el mismo fundamento.

SEGUNDO: que siendo la causa de nulidad la del artículo 62.1.b), el Ayuntamiento de Getxo deberá restablecer, mediante el abono de las diferencias entre lo percibido con arreglo a lo previsto por los Decretos 3798/2009, de 1 de julio de 2009 y el Decreto 5655/2010, de 12 de diciembre de 2010 y lo establecido por el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de los funcionarios de Getxo (Udalhitz), aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 31 de octubre de 2008 a los empleados públicos cuyos derechos se hayan visto afectados.

TERCERO: que no procede la imposición expresa de las costas causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 47590000851148/10, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.