Sentencia Administrativo Nº 35/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 329/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 35/2012

En Vitoria, a treinta de enero de dos mil doce.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n? 3 de Vitoria los presentes autos por Procedimiento Abreviado con el número de referencia 329/2011, en materia de personal, en los que han comparecido como recurrente Don Agustín , defendida y representada por el Letrado Don Domingo Salto García y como demandada el Gobierno Vasco, representado y defendido por los letrados de sus servicios jurídicos.

En nombre de S.M. el Rey a dictar la siguiente SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos de procedimiento abreviado se iniciaron en virtud de recurso interpuesto por Don Agustín , en el que se interesaba que se anulase y revocase, dejándose sin efecto la resolución recurrida y se reconociese el derecho del recurrente a las 16 horas de vacaciones devengadas en el año 2.010 y que no fueron disfrutadas.

SEGUNDO.-Previas las actuaciones legales tuvo lugar con fecha 26 de enero del corriente año la celebración de vista en la que el recurrente se afirmó y ratificó en su escrito de recurso y por su parte, la administración recurrida se opuso a la demanda. Practicada la prueba y las conclusiones con el resultado que consta en acta, quedaron los autos pendientes para dictar sentencia. Se establece la cuantía en indeterminada e inferior a 18.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en el presente recurso contencioso-administrativo, procedimiento abreviado n?329/2011, la resolución de la Viceconsejera de Administración y Servicios de 27 de julio de 2011 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de recursos Humanos de 13 de mayo de 2011, desestimatoria de la reclamación efectuada por el recurrente para que se le concediesen las vacaciones no disfrutadas correspondientes al ejercicio 2.010.

Entiende la actora que la resolución recurrida es contraria al artículo 40.2 de la vigente Constitución Española , así como a diversos convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en concreto el artículo 6.2 del Convenio OIT nº 132, por cuanto al negar a que la recurrente disfrute de las vacaciones devengadas durante el año que estuvo en situación de incapacidad laboral ha privado a la misma del descanso y de su correspondiente remuneración, que es lo que caracteriza a este derecho. También contraviene el artículo 7 de la Directiva 2003/88, de 4 de noviembre , la doctrina dela Sala Cuarta del Tribunal Supremo, Sentencia de 24 de junio de 2.009 , Fundamento de Derecho Séptimo, que reconoce tal derecho, con base en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de enero de 2.009 .

Frente a estas alegaciones, se ha opuesto la Administración recurrida con base en los hechos y fundamentos de derecho expuestos en el acto de la vista a los que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

SEGUNDO.-Esta misma cuestión ya ha sido resuelta en sede de estos Juzgados, razón por la que, por unidad de criterio, vamos a estimar el recurso con la misma fundamentación que en las anteriores resoluciones.

En primer lugar hay que señalar que el artículo 40.2 de la vigente Constitución Española señala que ?g Asimismo, los poderes públicos (...) velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas?h.Este precepto encuentra su fundamento de diversos convenios internacionales, así el Convenio n? 132 de la OIT, en cuyo artículo 3.1 se reconoce un derecho de vacaciones anuales pagadas de una duración mínima de un mes, si bien en el artículo 6.2 faculta a las autoridades de cada país para que los períodos de incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o accidente no sean contados como parte de las vacaciones pagadas anuales. Por otra parte, el artículo 20 de la Ley 7/2.007, de 12 de abril , del Estatuto del Empleado Público señala 'Los funcionarios públicos tendrán derecho a disfrutar como mínimo, durante cada año natural, de unas vacaciones retribuidas de veintidós días hábiles, o de los días que correspondan proporcionalmente si el tiempo de servicio durante el año fue menor. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, no se considerarán como días hábiles los sábados, sin perjuicio de las adaptaciones que se establezcan para los horarios especiales.'.Así mismo, el artículo siete de la Directiva 2003/88/CE señala que '1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.',que es aplicable según su artículo 1.3 a ' 3. La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del art. 2 de la Directiva 89/391/CEE , sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 14, 17, 18 y 19 de la presente Directiva.?h, lo cual supone que dicha Directiva es de aplicación también a los empleados públicos.

TERCERO.-En respuesta a una cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Sentencia de 20 de enero de 2.009 , apartado 32, señala ?g A la vista de cuanto antecede, procede responder a la primera cuestión planteada en el asunto C-520/06 que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja por enfermedad. Sobre el derecho a vacaciones anuales retribuidas en el supuesto de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales, cuando la incapacidad laboral perdure al finalizar dicho período y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional.?h. El apartado 45 de la misma resolución recoge ' Admitir que, en las circunstancias específicas de incapacidad laboral descritas en el apartado anterior, las disposiciones nacionales pertinentes ?y, en particular, aquellas que fijan el período de prórroga- pueden prever la extinción del derecho a vacaciones anuales retribuidas que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 garantiza al trabajador, sin que éste haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le supone la citada Directiva, supondría la vulneración por tales disposiciones del derecho social que el artículo 7 de la citada Directiva atribuye a todo trabajador.?h. En el apartado 52 entiende el Tribunal que el artículo 7, apartado 1, de la repetida Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las mismas y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas.

CUARTO.-La lectura de la anterior Sentencia, supone que las prácticas nacionales que fijan un período tras el cual se pierde el derecho a disfrutar vacaciones remuneradas, son

contrarias a la Directiva 2003/88, citada expresamente por la parte recurrente, Directiva 2003/88 que, como hemos visto, incluye en su ámbito de aplicación al sector público y, por tanto, a los empleados públicos. Dicha Directiva puede ser invocada por los particulares, tal y como resulta de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2.007 en su Fundamento de Derecho quinto señala que ?g el efecto directo, en condiciones normales y de correcta transposición, es el de la norma estatal y no el de la Directiva, y cierto, también, que, a falta de transposición correcta, las Directivas, siendo claras, precisas e incondicionadas, despliegan toda la virtualidad de su efecto directo y vertical (es decir, su invocabilidad por el particular frente a su Estado), conforme, además de las Sentencias Becker, de 19 de enero de 1982 , y Constanzo, de 22 de junio de 1989 , citadas por la recurrente, a las Sentencias Grad, de 6 de octubre de 1970; S.A.C.E ., de 17 de diciembre de 1970 ; Schlüter, de 24 de octubre de 1973 ; Van Duyn, de 4 de diciembre de 1974 ; Ratti, de 5 de abril de 1979 ; Moorman, de 20 de septiembre de 1988 , inclusive frente a Administraciones públicas distintas del Estado -vgr. Sentencia Constanzo, citada, y Marshall, de 26 de febrero de 1986 - o, indirectamente, incluso, frente a particulares -efecto horizontal- a través del mecanismo de la obligación de los Jueces nacionales de interpretar el Derecho interno de conformidad con las pautas y criterios contenidos en la Directiva- Sentencias Von Colson-Kamann y Harz, ambas de 10 de abril de 1984 , y, sobre todo, Sentencias Johnston, de 15 de mayo de 1986 ; Marleasing, de 13 de noviembre de 1990 y Verholen, de 11 de junio de 1991 -, no es menos cierto que, noexistiendo esa confrontación o desfase entre los supuestos de sujeción y asimilación de la Directiva aquí examinada y los contemplados en la Ley del IVA de 2 de agosto de 1985 EDL 1985/9017 , no pueden tenerse por infringidas ni las disposiciones del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea EDL 1957/54 , ni el art. 2? de la Ley 47/1985, de 27 de diciembre, de Bases para la aplicación del Derecho de las Comunidades Europeas EDL 1985/9795 , que atribuía tal carácter -es decir, el de Bases a las Directivas y demás normas de Derecho Comunitario, ni la jurisprudencia de esta Sala o la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que han reconocido la prevalencia y efecto directo y vertical de tales normas, en casos de incondicionalidad, claridad y precisión de la Directivae insuficiente, o defectuosa, transposición de la misma por la disposición de Derecho interno -en este caso, la tan repetida Ley del IVA de 1985 EDL 1985/9017 ? correspondiente?h.Vemos que, en este caso, la Directiva invocada cumple con los requisitos de incondicionalidad, claridad y precisión que permiten invocarla a un particular.

De todo lo anterior, se desprende que la resolución invocada contraviene la Directiva 2003/88, por lo que se ha de estimar el presente recurso contencioso-administrativo, de manera que al demandante se le debe conceder el período vacacional correspondiente al año 2.010 por no haber podido disfrutar del mismo al encontrarse de baja o, de no ser así, tiene derecho a una cantidad económica como compensación por no haber podido ejercitar ese derecho.

QUINTO.-No concurren circunstancias o motivos especiales que hagan imponer las costas procesales causadas en este procedimiento a ninguna de las partes ( art. 139 L . J. C . A . ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1?) Estimar el recurso interpuesto por la representación legal de Don Agustín contra la resolución de la Viceconsejera de Administración y Servicios de 27 de julio de 2011 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de recursos Humanos de 13 de mayo de 2011, resoluciones que debemos anular y anulamos, de manera que al demandante se le debe conceder el período vacacional (16 horas) correspondiente al año 2.010 por no haber podido disfrutar del mismo por encontrarse de baja o, de no ser así, una cantidad económica como compensación por no haber podido ejercitar ese derecho.

2?) No se hace expresa declaración en materia de costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la

Ilma. Sra. MAGISTRADO-JUEZ que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.