Sentencia Administrativo Nº 35/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 157/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑOSENTENCIA: 00035/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. Apelación nº: 157/2011

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Luis Loma Osorio Faurie

SENTENCIA Nº 35/2012

En la ciudad de Logroño a 25 de enero de 2012

Vistoslos autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 157/2011, a instancia de la DELEGACIÓN DE GOBIERNO EN LA RIOJA, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo apelado Don Julián representado por la procuradora Doña Paz Fernández Beltrán y asistido por la letrada Doña María Teresa Nebreda Muñoz contra el auto nº 161/2011 de 10 de octubre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño dictó en su recurso Pieza nº 59/11 - P.A. 627/2011 auto, en la que recayó parte dispositiva del siguiente tenor literal: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la petición de suspensión del acto impugnado instada por la Letrada Doña María Teresa Nebreda Múñoz, en defensa y representación de D. Julián , en lo ateniente a la advertencia de abandono del territorio español, desestimando la suspensión de la denegación de autorización de trabajo y residencia.'.

SEGUNDO. Contra el mismo interpuso recurso de apelación la representación de la Delegación del Gobierno en La Rioja.

TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.

CUARTO. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 24 de enero de 2011, en que al efecto se reunió la Sala.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante solicita que se revoque el auto recurrido porque concurren la existencia de antecedentes penales; falta de apariencia del buen derecho, y carece de arraigo en nuestro país.

SEGUNDO. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo proclama que la suspensión de la ejecución de resoluciones administrativas que comportan el obligado abandono del territorio español por los extranjeros, 'resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos' (Autos de 25-11-1999, 23-2-2001, etc.), constituyendo dicho arraigo 'un entramado familiar y económico', tal como 'la radicación en España de la unidad familiar' ( STS de 6-3-2001 ) 'el hecho de seguir estudios con suficiente asiduidad y aprovechamiento, la reagrupación y la integración familiar, el disfrute de permiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permisos de residencia'(STSS de 13 de mayo de 1993, 10 de julio de 1993, 8 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994, 1 de mayo de 1994, 20 de diciembre de 1994, 8 de abril de 1995, 19 de diciembre de 1995 y 20 de enero de 1996, entre otras).

A este efecto, debe recordarse el constante criterio jurisprudencial de las sentencias del T.S de fecha 22 de diciembre de 2006 , 25 de enero de 2007 , 22 de febrero de 2007 y 29 de septiembre de 2007 que establecen : ' La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a ), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a ), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión , y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español',e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

La resolución recurrida establece en su fundamento jurídico 'En el presente supuesto, existen elementos bastantes para hablar de cuanto menos indicios de arraigo familiar del recurrente, toda vez que según acredita, residen legalmente en España los padres de Julián , así como sus hermanos, por lo que concurre la circunstancia de arraigo familiar constitutivo de una situación determinante de la estimación de la medida cautelar de suspender la obligación de salida del territorio nacional.'.

La Sala aplicando los criterios señalados anteriormente considera que el actora es mayor de edad (23 años) por lo que no puede considerarse arraigo por el hecho de que sus padres y hermanos tengan residencia legal en España, ya que no ha quedado acreditado ninguna otra circunstancia familiar, y por otra parte al ser mayor de edad le impediría acceder a un expediente de reagrupación familiar ( art. 17. b de la LO 4/2000 .

Ha de recordarse que la salida del territorio nacional español no puede ser considerada en sí misma un perjuicio que pueda ser considerado a efectos de la adopción de la medida cautelar ( sentencia del TS de 14 de marzo de 2.002 ): 'no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo', aquí inexistentes, pues en otro caso 'la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador').

De lo que se ha señalado hasta ahora, resulta que, contrariamente a lo que señala el auto apelado, el demandante no acredita, siquiera indiciariamente, una situación de arraigo que pueda ser considerada una circunstancia específica que determine la existencia de un perjuicio irreparable derivado de la ejecución de la obligación de abandonar el territorio nacional, arraigo que, por otra parte, es difícil estimar acreditado cuando el demandante ha sido condenado como autor de dos delitos, pues arraigo no supone únicamente la permanencia en un país, sino que, exige, también, el respeto a las normas y al ordenamiento que regula la vida en un país.

El Artículo 130.1 de la LJCA establece cuales son los presupuestos para la adopción de la medida cautelar, resultando de su examen que son, esencialmente, dos: a) uno positivo, cual es que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar dicha ejecución una situación jurídica irreversible, para lo que deberá valorarse ponderada y en forma suficientemente motivada todos los intereses en conflicto, y, b) otro negativo, y de carácter excepcional, representado por el hecho de que la medida cautelar no origine perturbación grave de los intereses generales o de tercero. Pues bien, en el presente supuesto, como se ha dicho, no resulta acreditado el primero de los presupuestos citados.

Lo expuesto hasta ahora determina que el recurso de apelación deba ser estimado, pues, efectivamente, no hace una ponderación adecuada relativa a en qué medida la ejecución del acuerdo de expulsión va a generar al recurrente perjuicios de imposible o difícil reparación, por lo que procede la revocación del auto apelado, sin que sea necesario ya entrar en las consideraciones efectuadas respecto de la apariencia de buen derecho por la Abogacía del Estado.

TERCERO. Al estimarse el recurso de apelación no procede pronunciamiento en costas conforme al artículo 139.2 de la LJCA .

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación del Abogado del Estado, debemos revocar el auto recurrido, y en consecuencia denegamos la medida de suspensión del acto administrativo de fecha 22 de mayo de 2011, sin expresa imposición de costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.