Sentencia Administrativo Nº 35/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1407/2012 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00035/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 1407/2012

RECURRENTES: ASOCIACIÓN NACIONAL DE DISCAPACITADOS AUTONÓMICOS (A.N.D.A.), D. Paulino

PROCURADORA: DOÑA LAURA FERNÁNDEZ-MIJARES SÁNCHEZ

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE HACIENDA Y SECTOR PÚBLICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL PRINCIPADO

CODEMANDADO: ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS (O.N.C.E.)

PROCURADORA: DOÑA MARÍA DOLORES LÓPEZ ALBERDI

SENTENCIA nº 35/14

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo, a veintisiete de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1407/12, interpuesto por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE DISCAPACITADOS AUTONÓMICOS (A.N.D.A.), y D. Paulino representados por la Procuradora Doña Laura Fernández-Mijares Sánchez, actuando con asistencia Letrada , contra la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y SECTOR PÚBLICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por el Sr. Letrado del Principado y como codemandado la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS (O.N.C.E.), actuando con asistencia Letrada y representada por la Procuradora Doña María Dolores López Alberdi. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Chamorro González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, se hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Se expuso en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para su contestación a la demanda se realizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.-No habiéndose solicitado prueba y no siendo necesaria la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 23 de enero en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Fernández- Mijares Sánchez, en nombre y representación de la Asociación Nacional de Discapacitados Autonómicos (A.N.D.A.) y de Don Paulino , se interpuso recurso contencioso administrativo tramitado por el Procedimiento Ordinario 1407/2012, contra la resolución de fecha 21 de febrero de 2011, dictada por la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias, la cual impone una sanción por la comisión de infracción grave en materia de juego a la precitada Asociación (expediente sancionador número NUM000 ), recurso del que dio traslado a la Administración demandada.

SEGUNDO.-Que como principales argumentos impugnatorios, sostenía la parte recurrente, que la resolución impugnada no era conforme a derecho, por cuanto que, consideraba que no se había notificado adecuadamente los distintos actos administrativos llevados a cabo en el proceso sancionador que dio lugar a la resolución impugnada. Asimismo entendía que la actuación de la Administración había incurrido en desviación de poder al haberse dictado la misma con la pretensión de entorpecer directamente la actividad concretamente realizada por la recurrente. Se añadía que el Derecho de la Unión ampara el ejercicio de la actividad que había dado lugar a la sanción impugnada por realizar actividades de juego sin someterse a la legalidad aplicable. También se invocaba la falta de motivación de la resolución impugnada para por último señalar que no estaba adecuadamente graduada la sanción impuesta.

Por su parte, la Administración Pública demandada, en este caso representada a través de el Sr. Letrado del Principado, contestó en tiempo y forma oponiéndose y solicitando que dictase una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte recurrente.

TERCERO.-En primer lugar y en lo que se respecta a las notificaciones llevadas a cabo en el procedimiento administrativo, no existe prueba que acredite con certeza que las mismas no se llevaron a cabo adecuadamente. En efecto, es necesario que exista indefinición efectiva y material para poder concluir que una notificación administrativa no es conforme a derecho y así lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional en distintas ocasiones, bastando citar al efecto la Sentencia 97/92 de 11 de junio . Por tanto, es necesario que haya una afección del derecho fundamental a la defensa de quien invoca un defecto en la notificación. En el caso que decidimos, es la recurrente la que ha notificado en varias ocasiones en el procedimiento administrativo, a través de escritos dirigidos a la Administración, modificaciones del domicilio a efectos de notificaciones, bastando citar por ejemplo, que en el escrito de interposición del recurso de alzada se señala un domicilio en Valencia presentándose un nuevo escrito pocos días después designando otro domicilio, esta vez en Alicante. Es la propia policía y en concreto la unidad de juego, la que realizó gestiones para identificar el domicilio de la recurrente, que a través de la página web de la misma determinó el mismo. En fin, la buena fe en las relaciones interadministrativas, art. 3 de la Ley 30/1992 del R.J.A.P. y P.A.C., exige que la certeza en la designación del domicilio venga determinada por una actuación recta y rigurosa del propio recurrente. En todo caso, hemos de señalar que los actos de trámite, en el procedimiento administrativo no son impugnables, ya que la única indefensión que se invoca en el escrito de demanda (folio 102 de los autos) es la imposibilidad de impugnar el pliego de cargos o una providencia de trámite, por lo que también queda despejada la inexistencia del requisito de la indefensión efectiva y material, requisito para que se produzca el resultado anulatorio que pretende la parte recurrente.

Diremos para finalizar que la parte recurrente no concreta la indefensión material que podría sostener una consecuencia anulatoria del procedimiento, siendo así que ha actuado en vía de administrativa y en esta vía judicial con plenitud de posibilidades de ejercer su derecho de defensa.

Por lo que se refiere al segundo motivo impugnatorio, relacionado con la desviación de poder en la actuación administrativa impugnada, ha de señalarse que efectivamente no consta acreditado que se disponga de autorización administrativa por parte de la recurrente para el ejercicio de la actividad del juego por la que se impone la sanción. Sin embargo, no es este el motivo de la acción punitiva llevada a cabo por la Administración del Principado de Asturias. La sanción se impone al amparo de lo previsto en el art. 40.d) de la Ley 3/2001 de 4 de mayo de Juego y Apuestas del Principado de Asturias que sanciona la fabricación, comercialización y explotación de maquinas y elementos de juego incumpliendo la normativa vigente. Como consecuencia de lo anterior, no puede prosperar el motivo impugnatorio invocado ya que no se ha denegado ninguna licencia ni autorización, o al menos esta no es la razón de la actuación de la Administración demanda, ya que el acto impugnado es la imposición de una sanción administrativa por los motivos anteriormente expuestos y que como tal se tipifica en la forma expuesta, tal y como consta en el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución sancionadora, folio 23 de los autos. La parte recurrente centra su objeto de desviación de poder sobre el presupuesto de la denegación legal de la autorización para realizar actividades de juego, pero debemos insistir en que ese objeto tiene poco que ver con la actuación administrativa aquí litigiosa y que se enmarca en el ámbito del ejercicio de potestades punitivas.

En todo caso hemos de señalar que la desviación de poder exigiría el uso de facultades o potestades públicas para fines distintos de los amparados por el ordenamiento jurídico, que como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, baste citar por todas la sentencia 9 de Julio de 2001 , que cita la de 19 de Enero de 1996 , debe ser interpretada de forma restrictiva, exigiéndose una prueba contundente del apartamiento del órgano causante de la desviación de poder del cauce ético, jurídico o moral que está obligado a seguir, y siendo necesario por tanto que la actuación persiga un fin privado ajeno por completo a los intereses generales o un fin público distinto al previsto en la norma habilitante, sentencia del Tribunal Supremo. Asimismo cabe citar las sentencias de esta Sala de 25 de Octubre de 2009, P .O. 1.387/08, de 26 de Febrero de 2010, P .O. 2.184/06 . Insistimos en que en este caso la imposición de la sanción lo es por la distribución y venta de cupones para un sorteo incumpliendo la normativa vigente en la materia (falta de autorización y uso de material no homologado).

Por lo que se refiere al motivo impugnatorio relacionado con la infracción del principio de proporcionalidad, hemos de decir que la sanción se ha puesto en un grado muy cercano al mínimo, ya que el art. 46.1 de la ya citada Ley 3/2001 de 4 de mayo , permite imponer una sanción de hasta 601.000 euros, habiéndose impuesto la de 30.000 aún la circunstancia agravante tenida en cuenta de la causación de perjuicios a terceros y a la Administración en relación a otros organizadores de juego y a las tasas a ingresar, de conformidad a lo establecido en el art. 49.1.b de la Ley. En relación a la falta de motivación de la resolución se invoca la falta de la misma en relación a la referencia a la actuación dolosa y negligente de quienes han sido considerados responsables solidarios. A este respecto, señalar que este motivo no ha sido considerado como tal causa de agravación por la resolución impugnada, puesto que efectivamente el apartado a) del art. 49.1 citado permitiría una agravación por este motivo de la sanción impuesta, lo que efectivamente no ha acontecido, siendo así además que sólo uno de los declarados responsables solidarios interpone el recurso, aunque no en defensa de sus derechos sino en interés y beneficio de la Asociación, tal y como consta en el encabezamiento del escrito de interposición al folio 7, por lo que no parece que proceda el análisis de un motivo impugnatorio que legitimado no actúa como tal motivo en relación a su persona, al no actuar en nombre propio en esta vía judicial. En todo caso insistimos en lo expuesto con respecto a esa actuación dolosa y negligente, que no se ha tenido en cuenta como tal, pero si que queda acreditado que algunas personas físicas actuaron por cuenta de la Asociación en relación a los hechos imputados siendo ese el motivo de imputarle una infracción administrativa con carácter solidario.

Por lo que respecta al motivo impugnatorio fundado en la afección del Derecho de la Unión Europea por la limitación de la actividad del juego, entiende esta Sala que el mismo no puede prosperar. Efectivamente, el Tratado de la Unión tras la refundición producida por el Tratado de Lisboa, garantiza el derecho a la libre competencia, prohibiendo los monopolios. Sin embargo, no es menos cierto que estamos ante un derecho de carácter limitado, siempre y cuando las restricciones se funden en motivos racionales y razonables lo que no puede negarse que acontezca cuando hablamos de la organización de actividades de juego donde no sólo razones de orden económico y fiscal, sino sobre todo social, sostienen que haya un régimen de policía administrativa que limite y condicione el ejercicio del juego dependiendo de la política que en cada caso quiera promover cada Estado miembro.

Esta es la doctrina jurisprudencial que ha sentado esta Sala en otras ocasiones y baste citar por todas la Sentencia dictada el 28 de diciembre de 2009 en el P.O 1324/07 donde se siguió a su vez la doctrina del Tribunal Supremo donde en la Sentencia de 22 de abril de 2009 dictada en el recurso de casación 3784/06 consideraba conforme a la derecho de la Unión la legislación española en materia de juego.

En todo caso y como ya hemos dicho, la sanción no se impone por la organización de actividades de juego sin autorización, sino por la utilización de elementos de juego incumpliendo la normativa de juego en la materia.

En consecuencia, entiende esta Sala que no puede prosperar el recurso contencioso administrativo interpuesto, con la consiguiente desestimación del mismo.

QUINTO.-Que conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas a aquella parte cuya pretensión hubiese sido completamente desestimada, lo que en el caso que decidimos lleva como consecuencia la imposición de las costas devengadas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido:

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA LAURA FERNÁNDEZ-MIJARES SÁNCHEZ, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE LA ASOCIACIÓN NACIONAL DE DISCAPACITADOS AUTONÓMICOS Y DE DON Paulino , CONTRA LA RESOLUCION DE FECHA 21 DE FEBRERO DE 2011, DICTADA LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y SECTOR PÚBLICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, POR LA QUE SE IMPONE UNA SANCIÓN POR LA COMISIÓN DE INFRACCIÓN GRAVE EN MATERIA DE JUEGO, CONFIRMANDO LA ADECUACIÓN A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA HACIENDO IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEVENGADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO A LA PARTE RECURRENTE.

Contra la presente resolución NO CABE RECURSO ORDINARIO ALGUNO.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.