Sentencia Administrativo Nº 35/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 517/2013 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00035/2015

RECURSO: P.O.: 517/13

RECURRENTE/S: Dª. Andrea

PROCURADOR/A: D. IGNACIO SAL DEL RÍO

RECURRIDO/S: CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y EMPLEO

REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a treinta de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 517/13, interpuesto por Dª. Andrea , representada por el Procurador D. Ignacio Sal del Río Ruiz actuando bajo la dirección Letrada de D. José Quindós Alba, contra la Consejería de Economía y Empleo, representado por el Letrado del Principado de Asturias. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Luis Querol Carceller.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 31 de julio de 2014, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 29 de enero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso dos resoluciones del Consejero de Economía y Empleo de fechas 5 de diciembre de 2011 y 26 de febrero de 2013, por las que se reconocen sendas subvenciones en su día acordadas, por importes de 2.917,57 €, de los que 2.406 € corresponden a principal y 511,57 € de intereses y de 1.817,36 €, de los que 1.451,10 € son de principal y 366,26 € de intereses.

Interesa la recurrente que con estimación de la demanda se acuerde declarar la nulidad, anular o revocar los actos administrativos impugnados, dejándolos sin efecto, acordando que no procede la revocación ni el reintegro de las subvenciones o ayudas a las que se refieren las resoluciones impugnadas o, subsidiariamente, que solo han de ser reintegradas en la proporción, dice, de una treinta y seis ava, 1/36 parte, de sus importes, argumentando que no existe una válida notificación de las resoluciones revocatorias dictadas por el Consejero de Economía y Empleo hasta el 16 de mayo y el 19 de junio de 2013 y, en cuanto al fondo, que no existe causa legal para acordar la revocación y el reintegro de las subvenciones concedidas o, en su caso, únicamente procedería el reintegro parcial de dichas subvenciones, en proporción al período no cumplido de mantenimiento de la actividad.

A dicha pretensión se opone la Administración demandada, invocando además la inadmisibilidad del recurso por haberse presentado fuera del plazo de dos meses establecido en el artículo 46.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

SEGUNDO.- La causa de inadmisibilidad del recurso invocada por la Administración demandadaza, por extemporáneo invocada, al amparo del artículo 69 e) en relación con el artículo 46.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción por haberse interpuesto una vez transcurrido el plazo de dos meses establecido a tal efecto, se halla íntimamente entrelazada con las fechas de notificación de las indicadas resoluciones que dice el recurrente que le fueron practicadas.

Así, mientras la Administración estima que fueron notificadas, respectivamente el 16 de febrero de 2012 y el 17 de junio de 2013 y por lo tanto resulta extemporánea la interposición del recurso el día 26 de junio de 2013, la recurrente estima que no se practicarán dichas notificaciones de forma correcta hasta los días 15 de mayo el 19 de junio de 2013.

Interpuesto el presente recurso el día 26 de junio de 2013, la inadmisibilidad del recurso solo cabe invocarse respecto de la resolución de 5 de diciembre de 2011 que se dice notificada el día 16 de febrero de 2012, toda vez que la resolución de 26 de febrero de 2013, que se dice notificada el 17 ó el 19 de junio de 2013, al formularse el recurso el día 26 del mismo mes, no cabe apreciar extemporaneidad alguna por el transcurso de dos meses a contar desde la fecha de la notificación.

Resulta de las actuaciones respecto de la resolución dictada el día 5 de diciembre de 2011 por la que se acuerda la resolución y reintegro de la subvención otorga por importe de 2.406 €, más 511,57 €, en concepto de intereses, que dicha subvención fue solicitada con fecha 10 de abril de 2007, figurando en la solicitud, como domicilio para practicar las notificaciones la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 de Gijón, posteriormente modificado por el de la C/ DIRECCION001 Nº NUM002 , NUM003 de Gijón. De igual forma constaba en la documentación presentada con la solicitud de la subvención como domicilio particular de la peticionaria el de la C/ DIRECCION002 NUM004 de Gijón, que figuraba en el D.N.I., en la entidad bancaria, a efectos tributarios ante la Administración y en el contrato constitutivo de la Comunidad de Bienes y como domicilio afecto a la actividad laboral el de la C/ Adosinda Nª 14 Bajo de Gijón.

La resolución por la que se acordaba iniciar el procedimiento de revocación de la subvención se intentó notificar por corre en el domicilio indicado de la C/ DIRECCION001 , el día 3 de junio de 2011, resultando desconocido, procediéndose a publicar edictos en el Ayuntamiento de Gijón y en el Boletín Oficial el Principado de Asturias (BOPA) del día 22 de octubre de 2011, certificando el Ayuntamiento de Gijón que estuvo expuesto en el tablón de anuncios desde el 10 de octubre hasta el día 14 de noviembre de 2011.

De igual forma se intentó notificar la resolución revocatoria de la subvención, haciendo constar que el día 22 de diciembre de 2011 estaba ausente a la hora de reparto a las 12 h., al igual que la practicada el día siguiente a las 13,40 h., resultando en todo punto intrascendente la fecha que figura en el sello de correos, dado que debe de estarse a las fechas puestas a mano por el empleado de correos, pues el sello de correos lo que determina es la devolución del aviso de recibo a su procedencia, practicándose seguidamente su notificación por edictos en el BOPA del día 1 de febrero de 2012 y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Gijón en el que estuvo expuesto desde el día 31 de enero hasta el día 16 de febrero de 2012, según certificado del referido Ayuntamiento.

TERCERO.- Para resolver la causa de inadmisibilidad del recurso formulada por el Letrado del Principado de Asturias resulta necesario determinar si se ha producido una defectuosa o incorrecta notificación del inicio y de la resolución del procedimiento revocatorio de la subvención, toda vez que de estimarse que se produjo tal defecto haría ineficaces las notificaciones practicadas a fin de computar el plazo de interposición del recurso contencioso administrativo.

A ello tenemos que decir que resulta extraño, como aduce la recurrente, que al intentar notificar el inicio del expediente de revocación se hiciera constar que era desconocido y que al practicar la notificación de la resolución revocatoria constara que estaba ausente a las horas de reparto. Por otra parte figuraban en el expediente otros posibles domicilios en los que se pudo intentar practicar la notificación de las indicadas resoluciones, pues lo que se plantea no es la correcta actuación del servicio de correos al practicar las referidas notificaciones, sino la correcta actuación de la Administración en el cumplimiento de la obligación de indagar el domicilio o lugar de residencia de la interesada, dado que en el expediente administrativo figuraban otros posibles domicilios en los que practicar dichas notificaciones, como el domicilio familiar o el del domicilio en el que se desempeñaba la actividad a fin de dar validez y efecto a la notificación edictal que, conforme resulta del artículo 59.5 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de 1992 , exige que se trate de personas desconocidas o de ignorarse el lugar de la notificación, practicándose por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción por el interesado, según su apartado 1º.

Sobre la notificación edictal o por anuncios tiene declarado la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que tiene carácter supletorio y excepcional en cuanto que debilita las posibilidades materiales de su conocimiento por parte del destinatario, respecto de los restantes medios en que pueda practicarse, como instrumento que deje constancia de que ha llegado a su conocimiento posibilitando la potestad de su impugnación, de modo que debe hacerse abstracción del mero formalismo de la notificación para indagar la realidad material de su práctica que proscriba toda indefensión, pues lo relevante, no es que se cumplan las previsiones legales sobre como debe de practicarse la notificación, sino el hecho de que llegue a conocimiento del interesado, pues ni toda deficiencia práctica en la notificación implica una vulneración del artículo 24 de la Constitución Español, ni una notificación practicada correctamente supone que cumple con la finalidad que le es propia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, hallándose la correcta práctica de las notificaciones sujeta a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, debemos de entender que en principio la Administración ha cumplido con sus obligaciones formales de dirigir la notificación al domicilio designado por el interesado y ante la imposibilidad de practicar la notificación, hacerlo por medio de edictos.

Por su parte, los administrados y los obligados tributarios deben de comunicar los cambios de domicilio que se produzcan, en base al principio de actuar de buena fe y del deber de colaborar con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que se le dirijan, con las consecuencias que dicho incumplimiento pueda acarrear.

Partiendo de las anteriores consideraciones y que la obligación de actuar conforme a la buena fe afecta tanto a la Administración como al administrado, la actuación con la diligencia debida por parte de la administración, le exige antes de acudir a la notificación edictal a practicarla en un lugar que resulte idóneo si el mismo consta en el expediente o resulte extraordinariamente sencillo, acudiendo a oficinas o registros públicos de la propia Administración actuante, sin que puedan exigirle a la Administración la adopción de medidas excepcionales tendentes a averiguar el domicilio de la interesada como sería indagar cual era su domicilio, cuando en el propio expediente figuraban otros posibles domicilios por lo que debemos de entender que la Administración no obró correctamente a fin de computar el plazo para recurrir.

CUARTO.- Entrando en el examen de las resoluciones revocatorias de las subvenciones reconocidas y del reintegro de su totalidad mas los intereses por causar baja antes de cumplir el período de tres años de vigencia en el empleo autónomo y el aplicado al RETA.

Se halla acreditado que la recurrente conjuntamente con otra persona constituyeron una comunidad de bienes con el objeto de realizar servicios de peluquería, estilismo estética y belleza, solicitando la recurrente las subvenciones para autónomos que se revocan, figurando de alta en el RETA desde el 1 de marzo de 2007, en que se dio de alta, hasta el 31 de enero de 2010 en que fue dada de baja.

Figura en el parte del RETA que dio origen al inicio del procedimiento de revocación que la baja tuvo carácter voluntario por cese de actividad como socio de la Comunidad de Bienes el 31 de enero de 2010. Frente a ello aporta la recurrente un parte de baja por enfermedad común desde el 14 de enero de 2010 y de alta médica del día 8 de marzo de 2010, sin que conste que se reincorporara o siguiera de alta en el RETA.

QUINTO.- Como primeras conclusiones y con carácter general podemos afirmar que la concesión de subvenciones obedece a las medidas adoptadas por las Administraciones para el fomento de los fines de interés general que gestionan, como el bienestar social de los ciudadanos, entre los que se halla el favorecimiento del empleo, en las que resulta esencial para obtenerla, el cumplimiento de las condiciones establecidas para otorgarla, pues en todo caso podría primar la arbitrariedad y quebrar el principio de seguridad jurídica al desconocerse las razones por las que se otorga la subvención o, en su caso, el motivo de la revocación, y así viene afirmando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de noviembre de 2005 , que recoge la doctrina de otras anteriores, que las subvenciones no responden a una 'causa donandi', sino a un modo de actuar a través de unos condicionamientos libremente aceptados por el beneficiario y cuyo incumplimiento determina la devolución de lo percibido, conforme a los artículos 81 y 82 de la Ley 31/1990, General de Presupuestos , sin necesidad de acudir al procedimiento de revisión de los actos administrativos declarativos de derechos del artículo 102 de la Ley 30/1992 , al señalar aquella, en el artículo 81.9, que procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención, en la cuantía fijada en el artículo 36 de esta Ley , en los siguientes casos: a) Incumplimiento de la obligación de justificación; b) No reunir las condiciones requeridas para ello; c) Incumplir la finalidad perseguida por la subvención; y d) Incumplir las condiciones impuestas con motivo de la concesión de la subvención, normativa que recoge el Decreto 2225/1993 de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para la Concesión de Subvenciones Públicas.

Con posterioridad y por la Administración del Estado se ha dictado la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en la que se incorporan determinados preceptos con el carácter de legislación básica y por ello aplicables en todo el territorio de la Nación, así como el R.D. 887/2006 de 21 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley General de Subvenciones,

En el artículo 37 de la referida Ley 38/2003 , con el carácter de básico según su Disposición Final Primera, recoge en su apartado 1º entre las causas de revocación de la subvención, el incumplimiento total o parcial del objetivo, y en el 2º que cuando el cumplimiento se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención, apartado que remite a las normas reguladoras de las bases de concesión de subvenciones que en lo sucesivo se dicten, las que deberán contener, entre otros, los criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas con motivo de la concesión de subvenciones.

SEXTO.- La recurrente estima que no concurre causa legal para la revocación y el reintegro de las subvenciones concedidas por considerar que el cese en la actividad obedeció a causa de enfermedad, y por lo tanto, ajenas a su voluntad o, en su caso, que se reduzca la revocación y el reintegro al período de tiempo que resta para cumplir el plazo de tres años establecido con las Bases de la Concesión.

Sentado lo anterior debemos determinar si dicho incumplimiento obedeció a causa justificada o a razones de fuerza mayor que pudiera determinar un cumplimiento parcial de la obligación asumida y, en consecuencia, proceder a un reintegro proporcional de la subvención percibida en función del tiempo trabajado.

Como se ha puesto de manifiesto, alegando que el cese en la actividad obedeció a baja voluntaria, no cabe apreciar la concurrencia de fuerza mayor que impidiese cumplir con la obligación asumida de pertenecer durante tres años en ejercicio de la actividad, ni tampoco apreciar que concurre causa justificada cuando no ha habido por parte de la actora una actuación inequívoca del cumplimiento del compromiso asumido, al no aportar prueba alguna que acreditara seguir el alta hasta el 31 de marzo de 2011, razones que conducen también a rechazar la proporcionalidad en el reintegro de la subvención, pues se requiere que el incumplimiento no sea imputable al beneficiario de la subvención, supuesto que no se cumple en las actuaciones, precisándose ahora, por el citado artículo 37.2 de la Ley 38/2003 , que se acredite por el beneficiario una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, situación que tampoco se cumple al no acreditar los motivos que determinaron el cese en la actividad.

SEPTIMO.- En materia de costas procesales, no procede hacer pronunciamiento alguno, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , dado que a la interposición del recurso ha dado lugar la inadecuada forma de actuar de la propia Administración demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ignacio Sal del Río Ruiz , Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dña. Andrea , contra resoluciones de la Consejería de Industria y Empleo de fecha 5 de diciembre de 2011 y 26 de febrero de 2013, siendo parte demandada la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, acuerdos que mantenemos por estimarlos ajustados a Derecho, sin hacer pronunciamiento en materia de costas.

Contra la presente resolución NO CABE RECURSO ORDINARIO ALGUNO.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.