Sentencia Administrativo Nº 35/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 55/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

Dña Cristina Paez Martínez Virel.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 19 de febrero de 2.015

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso seguido como procedimiento en primera instancia con el nº 304/12 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: como demandante, la entidad mercantil ISLA DEL PARAISO 2000 S.L., representada por el Procurador D. Alejandro Valido Farray y defendida por el Letrado D. José Manuel Melián Monzón; y, como Administración demandada, el Ayuntamiento de Yaiza, incomparecido en el proceso y en apelación; pendiente en esta Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de 27 de diciembre de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 27 de diciembre de 2.013 , cuyo Fallo, literalmente dice: ' Que se desestima el recurso presentado por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, en nombre y representación de la entidad Isla del Paraiso S.L., condenando al recurrente al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad ISLA DEL PARAISO S.L., del que se dio traslado a la Administración demandada, que no formuló alegaciones.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 55/14), continuando por sus trámites, sin que se considerase necesaria la celebración de vista pública o presentación de conclusiones escritas, y con señalamiento del 13 de febrero del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fue ponente el Ilmo. Sr. Presidente, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. El objeto del recurso contencioso-administrativo, del que ahora se conoce en apelación, fue la pretensión en orden a la anulación de la desestimación del recurso de reposición contra el Decreto del Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Yaiza, dirigido al representante de la entidad mercantil Isla del Paraíso 2.000 S.L., de suspensión inmediata de las obras que se realizan en el Sector 60 del Plan Parcial Montaña Roja en Playa Blanca en relación al proyecto denominado 'Mejora de zona lúdica-deportiva sector 60' , en aplicación de lo dispuesto en el artículo 176 del TRLOTCyENC con apoyo, para tal medida cautelar, en que 'el lindero replanteado en obra sobrepasa el lindero real de la parcela, la superficie en cuestión se corresponde con un arco cuya superficie equivalente es de aproximadamente 120,00 m2 que invaden zona verde pública, que no cumple con la licencia municipal otorgada'.

Al respecto, la sentencia de instancia consideró ajustada a derecho la medida cautelar para lo cual tuvo en cuenta que los informes redactados por los técnicos municipales, rechazando la eficacia probatoria del informe pericial de parte, así como la caducidad del expediente y la falta de jurisdicción del orden contencioso-administrativo para el conocimiento prejudicial del asunto.

El recurso de apelación se articula en una doble vía argumental:

De una parte, en base a la falta de autonomía de la medida cautelar de suspensión de obras, a cuyo fin explica que no fue seguida de la incoación de procedimiento sancionador por lo que 'si el procedimiento sancionador ha caducado, caduca también una cautela que se adoptó precisamente a resultas de un procedimiento principal que ya no existe', considerando que es aplicable la doctrina de esta Sala conforme a la cual la suspensión de obras en curso no puede quedar desligada de los procedimientos de disciplina urbanística ( sancionador y de restablecimiento de la realidad alterada) , de forma que, dado que no ha existido actuación alguna en el procedimiento sancionador desde su incoación por Decreto de 5 de marzo de 2.012, la consecuencia es entender que se produjo su caducidad, lo cual supone que las medidas cautelares adoptadas en su seno deben quedar sin efecto.

De otra parte, por entender que existe un error en la valoración del informe pericial aportado del que es posible deducir que las obras se ejecutan dentro de la parcela de la entidad demandante, sin perjuicio de que, en realidad, lo que subyace es un problema de delimitación de propiedades.

SEGUNDO. Así las cosas, el artículo 176.1 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, literalmente dice:

'Cuando un acto de parcelación, urbanización, construcción, edificación o uso del suelo o del subsuelo que no sea objeto de orden de ejecución y esté sujeto a previa licencia urbanística o cualesquiera otras aprobaciones o autorizaciones se realice, implante o lleve a cabo sin dicha licencia o aprobación y, en su caso, sin la calificación territorial y las demás autorizaciones sectoriales precisas o contraviniendo las condiciones legítimas de unas y otras, el Alcalde o el Director de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural deberá ordenar, en todo o en la parte que proceda, la inmediata suspensión de las obras o el cese en el acto o uso en curso de ejecución o desarrollo'.

Se trata, pues, de una medida cautelar de suspensión que, como bien dice la parte apelante, no puede entenderse desconectada de un procedimiento sancionador y/o de restablecimiento del orden jurídico perturbado. La propia naturaleza cautelar de la medida no deja resquicio alguno a la duda sobre esa condición antecedente de un posterior procedimiento sancionador o, cuando menos, necesariamente, de un procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado ( separado o seguido en el propio procedimiento sancionador), tal y como se deduce del tenor literal del artículo 177.1 del TR cuando advierte que '. El restablecimiento del orden jurídico territorial, urbanístico y medioambiental perturbado por un acto o un uso objeto de la suspensión a que se refiere el artículo anterior o cualquier otro realizado sin la concurrencia de los presupuestos legitimadores de conformidad con este texto refundido, aun cuando no esté ya en curso de ejecución, tendrá lugar mediante la legalización del acto o uso suspendido o, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada', por lo que queda clara la íntima y necesaria relación de la medida con un procedimiento de disciplina urbanística.

Ahora bien, lo que aquí se examina es la legalidad de dicha medida en la fecha en la que se adoptó, y ello conforme a la naturaleza esencialmente revisora - con muchos matices-de la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que si el Ayuntamiento incumplió la obligación de incoar el procedimiento de disciplina, si lo incoó pero no lo tramitó, si dicho procedimiento incoado debe entenderse caducado, o si prescribió la infracción o caducó el derecho al restablecimiento del orden alterado, o si de esa inactividad deriva responsabilidad municipal, es una cuestión ajena al presente proceso en el que el objeto de examen es la legalidad de la medida cautelar, lo que supone examinar si era procedente su adopción por concurrir los requisitos legales para ello.

Lo que no se puede es convertir el examen sobre la legalidad de un acto administrativo en un examen sobre la actividad o inactividad posterior de la Administración, sin perjuicio, como es obvio, de la grave responsabilidad que podría derivar de la inactividad municipal por las consecuencias del mantenimiento de una medida de suspensión de obras sin ninguna actuación posterior.

Dicho esto, no cabe hablar de caducidad de un procedimiento de suspensión de obras que se agota con la resolución que acuerda la suspensión, y, por otra parte, es de todo punto procedente el examen por el orden contencioso-administrativo de la cuestión relativa a si las obras se exceden en el espacio del suelo al que se refiere la licencia de obras. El propio artículo 176.1 obliga a reaccionar a la Administración competente cuando se detecta que las obras en ejecución contravienen las condiciones de la licencia de obras.

No se trata aquí de examinar titularidades sino simplemente de examinar si las obras se desarrollaban en terrenos fuera de los límites que abarca el proyecto autorizado por licencia.

TERCERO. Por eso, se reconduce el debate a examinar si quedó acreditada esa invasión de suelo público con las obras en ejecución, esto es, a si es posible dar por acreditado que las obras en ejecución en el sector 60 de la urbanización Montaña Roja sobrepasan el lindero real de la parcela e invaden zona verde público con incumplimiento de lo autorizado en la licencia municipal. En definitiva, si las obras se acomodan o no al proyecto autorizado en cuanto a su límite espacial

Y, al respecto, el informe de la Oficina Técnica del Ayuntamiento, como parte de las comprobaciones para verificar el cumplimiento del replanteo de la obra, y verificar el emplazamiento del lindero Noreste de la parcela, concluye que 'Realizadas las mediciones de comprobación en presencia de personal técnico de la obra, se verifica que el lindero replanteado en obra sobrepasa el lindero real de la parcela', y se añade que 'La superficie en cuestión se corresponde con un arco cuya superficie equivalente es de aproximadamente 120,00 m2 que invaden zona verde pública'.

En fase de alegaciones con el recurso de reposición la parte acompañó un informe topográfico a fin de justificar que la supuesta zona invadida se encuentra dentro de la parcela 60, y que no hay invasión alguna de zona verde pública, así como un acta notarial de presencia de la que no es posible extraer otra conclusión que la concordancia con la realidad de las fotografías que incorpora.

Frente a dicho informe, en otro de la Arquitecta de la Oficina Técnica del Ayuntamiento se hace constar:

'2. Comprobada la planimetría aportada en el citado levantamiento, y una vez contrastada la misma con la Planimetría original que del sector 60 se tiene en los planos del Proyecto del Plan Parcial Montaña Roja, se observa que parte del lindero ESTE de dicho Levantamiento se encuentra fuera de los limites que el Plan Parcial adjudica al Sector 60; con lo cual se verifica nuevamente, que parte de la obra ejecutada se encuentra fuera de los límites de dicho sector.

3. Adicionalmente, no consta el dato de superficie de la parcela medida por el topógrafo en el Levantamiento presentado. Este hecho es de importancia relevante por cuanto se desconoce si la planimetría aportada cumple o no con la superficie que dicho sector tiene estipulada en el proyecto del Plan Parcial'

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Y concluye ' La documentación aportada no es suficiente para justificar que la obra ejecutada en su totalidad se encuentra dentro de los límites que el plan parcial establece para el sector 60'.

La conclusión de este informe técnico municipal la consideramos de todo punto desafortunada pues, precisamente, ejercitándose una potestad administrativa en materia de disciplina urbanística, nada menos que de suspensión de obras en ejecución, es la Administración la que tiene que acreditar fehacientemente que las obras en ejecución se llevan a cabo fuera de la parcela o terreno propiedad de la entidad autorizada, o, mas correctamente, fuera de los límites del proyecto autorizado, actividad probatoria para la que dispone de todas las facilidades documentales y técnicas, mas cuando la parte solicitó en reiterados escritos un replanteo oficial, sin que la Sala- -- a la vista del contenido del informe-llegue a comprender de donde se obtiene la conclusión de que el lindero se encuentra fuera de la parcela en la que se autorizó el proyecto de obras, siendo otra cosa la real titularidad de los terrenos.

En relación con lo anterior, el perito de parte apunta que ' las obras se desarrollaron dentro del perimetro delimitado de los muros que definian la finca, referenciados gracias al resto de las cimentaciones aún perceptibles parcialmente' , tratándose de un nuevo informe pericial, acompañado a la demanda, frente al cual la respuesta municipal fue la incomparecencia en el proceso.

En dicho informe, no cuestionado en momento alguno dada la renuncia a ser parte demandada de la Administración, actuación de todo punto injustificada en quien ejercita sus potestades para adoptar una medida cautelar de suspensión de obras y no acude a defender en el proceso la legalidad de su decisión, el perito entre otras conclusiones alude a que ' Las obras que han ejecutado recientemente constituidas por piscinas y toboganes, se encuentran ejecutadas interiormente al perímetro que se ha definido de la finca', al que se refiere en apartados anteriores, en otro apartado apunta que 'El perímetro Este de la piscina constituye el propio lindero de la finca, construida tomando como base el propio muro que existía previamente'.

A la vista de dicho informe, debemos dar por acreditado que las obras se ajustan a los planos autorizados y por tanto, cualquier cuestión de propiedad discutida no puede, sin mas, determinar la utilización de la potestad de suspender obras que solo procede, cuando se trata de obras amparadas en licencia, cuando contravienen sus condiciones.

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Es posible, concluir, por tanto, que no se cumplían los requisitos para la adopción de la medida cautelar en tanto en cuanto es la propia Administración la que dice que no puede asegurar que la obra ejecutada lo haya sido en su totalidad respetando los límites que el plan parcial establece para el sector 60, lo que, a sensu contrario, supone que no es capaz de dar por acreditado que se ejecutase fuera de los limites del sector 60, y fuera de los límites del proyecto autorizado.

CUARTO. Lo dicho-con independencia de quien sea titular del terreno cuestión que deberá dilucidarse en la jurisdicción civil -- es bastante para la estimación del recurso de apelación al entender la Sala que existió un error de valoración de la prueba que se tradujo en la errónea interpretación del artículo 176.1 del TRLOTCyENC que exige que la medida de suspensión se adopte con prueba suficiente del desajuste de la obra a la licencia concedida en su día, dato fáctico que ni siquiera los técnicos municipales consideran que se pueda dar por acreditado, lo que conlleva la imposición a la Administración de las costas de la primera instancia conforme previene el artículo 139.1 de la LJCA pues su incomparecencia en el proceso solo puede entenderse como defensa pasiva de la legalidad de la actuación administrativa y, por tanto, como pretensión rechazada ( art 139.1 de la LJCA ), sin hacer pronunciamiento sobre las de la apelación dada la estimación del recurso ( art 139.2 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, en nombre y representación de la entidad mercantil ISLA DEL PARAISO 2000 S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual revocamos a los efectos de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha parte contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Yaiza, en sesión de 18 de mayo de 2.012, que desestimó el recurso de reposición contra la resolución de 5 de marzo de 2.012, de la Concejalía de Urbanismo, de suspensión de obras en ejecución en el sector 60 de la Urbanización Montaña Roja.

Con imposición a la Administración demandada de las costas de la instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala y contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, de lo que, como Secretario Judicial, certifico.