Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000370
/2014
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:05825/2014
Demandante:D.
Eulogio
Procurador:SRA. BLANCO FERNÁNDEZ, Mª DE LAS MERCEDES
Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE MARIA GIL SAEZ
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Madrid, a veinte de enero de dos mil dieciséis.
VISTOpor la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 370/2014, promovido por la Procuradora Dª. Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de
DON
Eulogio
, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 564/08447/14, de 24 de junio de 2014, dictada por el General de Ejército JEME, por la que se publican las ordenaciones definitivas resultado de la evaluación y se declaran aptos para el ascenso al empleo superior a los profesionales incluidos en las mismas, en la que el recurrente figura con el número
NUM000 , resuelto expresamente por resolución de fecha 21 de enero de 2015, de la Secretaria General Técnica, del Ministerio de Defensa; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado. Cuantía: indeterminada
Antecedentes
PRIMERO.-La parte indicada interpuso, con fecha de 14 de noviembre de 2014 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 23 de febrero de 2015, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
TERCERO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 1 de abril de 2015 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
CUARTO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del recurso, se desestimó por Auto de fecha 10 de abril de 2015, modificado por el Auto de fecha 2 de junio de 2015, admitiendo determinadas pruebas propuestas, tras lo cual, las partes, por su orden, han concretado sus posiciones en sendos escritos de conclusiones; quedando los autos pendientes para votación y fallo.
QUINTO.- Mediante providencia de esta Sala de fecha 9 de diciembre de 2015, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 19 de enero de 2016 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 564/08447/14, de 24 de junio de 2014, dictada por el General de Ejército JEME, por la que se publican las ordenaciones definitivas resultado de la evaluación y se declaran aptos para el ascenso al empleo superior a los profesionales incluidos en las mismas, en la que el recurrente figura con el número
NUM000 , resuelto expresamente por resolución de fecha 21 de enero de 2015, de la Secretaria General Técnica, del Ministerio de Defensa, confirmatorio de la desestimación.
El recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos:
1)Nulidad de la resolución impugnada por vulneración de las normas procedimentales al infringir el
art. 9.3, de la Constitución , primero, por falta de identificación del denominado 'EQUIPO JUNTA 84', encargado de realizar las valoraciones según baremo, a pesar de haber solicitado dicha identificación de sus miembros, al amparo de lo establecidos en los
arts. 22 a 27 de la Ley 30/1992 ; circunstancia que tampoco se ha podido comprobar con la Actas de la Junta, al no haber sido aportadas, sin que pueda ampara en el carácter 'secreto' de las mismas, ni en la discrecionalidad técnica. Cita criterios jurisprudenciales a tal efecto.
2)Nulidad de la resolución impugnada por falta de motivación, al amparo de lo establecido en el
art. 54, de la Ley 30/1992 , al no constar el criterio seguido por la denominado 'Equipo Junta 84', al producir indefensión al recurrente, no apareciendo, por otra parte, datos, que figuraban en un principio anteriores a 1999, disintiendo de lo declarado por dicha Junta en relación con determinados puntos solicitados y sobre los que se declara incompetente.
3)Incorrecta valoración en la evaluación al incluirse varios militares de promociones posteriores a la XXII, los cuales obtuvieron, en su día, mismo empleo aunque con titulación distinta, mientras que el recurrente desempeñó destinos para los que posee la suficiente formación, y que los militares de las promociones posteriores a la XXII no podrían realizar, por lo que se infringen los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues a la hora de la evaluación se tenía que partir de esas circunstancias individualizadas. Primero, por defectuosa valoración del concepto 'tiempo desarrollando título o diploma en el Grupo 2, Elemento 4, Componente D', Tramo 1', por no tener en consideración el período comprendido entre julio de 2002 y diciembre de 2003 al formar parte del equipo Cinológico Detector de Drogas y Estupefacientes (DDE) en el EQUICIN 5-5, al no exigirse el requisito de la publicación en el BOD de la vacante, conforme establece el
art. 1, g ) e
i), del RD 168/2009 , pues consta la superación de dicho Curso, a los que se les atribuye los efectos oficiales propios de la titulación prevista. Segundo, por defectuosa valoración del concepto 'Grupo 2, Elemento 4, componente D', Tramo 2', por no tener en consideración el período comprendido entre el 06/11/2006 y el 31/07/2001, en que el recurrente estuvo desempeñando funciones de 'auxiliar de extinta escuela de conductores PIREP (que en el año 2008 pasó a denominarse PIREP06), integrada en la USAC Sancho Ramírez (pero con personal y bajo tutela de la BRCZM I). Alega que este puesto no es puramente administrativo, sino que está incardinado dentro de las labores técnicas y específicas de este tipo de Unidades. Tercero, por defectuosa valoración del concepto 'Grupo 2, Elemento 4, componente D', Tramo 2', por no tener en consideración el período comprendido entre el 31/07/2007 y el 01/09/2008, en que el recurrente estuvo desempeñando 'funciones en desarrollo de título diploma por ser monitor de escuela de conductores. Alega el mismo argumento que el expresado en el motivo anterior 4º. Cuarto, por defectuosa valoración del concepto 'Grupo 2, Elemento 4, componente D, Tramo 2', por no tener n consideración el período comprendido entre el 11/05/2012 y el 03/10/2013, en el que el recurrente estuvo desempeñando como 'Auxiliar de la 2ª Batería del GACA ATP I/20, integrado en el RACA 20', debiéndose aplicar el mismo criterio de la Junta en el del año 2008/09 en el Grupo 2 Elemento 4, Componente D, tramo 2, al tratarse de funciones idénticas. Y quinto, por defectuosa valoración del concepto 'Grupo 2, Elemento 5', por no tener en consideración el período comprendido entre el 01/05/1990 y el 24/07/1998, al ser procedente conforme a lo establecido en el
art. 16, del RD 168/2009 .
4)Nulidad de la resolución impugnada por vulneración del
art. 9.3, de la Constitución , por el improcedente modo en que se califica el concepto determinado en el 'Grupo 1, Elemento 1, 2 y 3', al utilizar los denominados INFORMES DE CALIFICACIÓN PERSONAL, que carecen de la necesaria objetividad, y que suponen un 30% en la evaluación, mostrando su disconformidad con su elaboración y la carga subjetiva que los caracterizan.
5)Nulidad de la resolución impugnada por infracción del
art. 9.3, de la Constitución , al entender que la disposición tercera, letra a, punto 1, de la Instrucción General 03/12, excede del mandato legal establecido en la Orden Ministerial 17/09.
Y 6)Nulidad de la resolución impugnada, por infracción del
art. 9.3 de la Constitución , en relación con la valoración del concepto 'Grupo 4, Elemento 9', pues en el 2012 el recurrente no realizó los PAEs por ser 'NO APTO MÉDICO', por causas imputables al servicio, debiéndose valorar conforme a lo establecido en la letra i) del Anexo de la Orden Ministerial 17/2009.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, entendiendo que, el desarrollo del proceso de evaluación ha seguido el procedimiento establecido, siendo valorado el recurrente conforme a la baremación fijada, no debiéndose olvidar la discrecionalidad técnica a la hora de configurar los IPECs, abordando la resolución impugnada cada uno de los conceptos involucrados.
SEGUNDO.- El primero de los motivos de impugnación se refiere a la nulidad de la resolución impugnada por vulneración de las normas procedimentales al infringir el
art. 9.3, de la Constitución , primero, por falta de identificación del denominado 'EQUIPO JUNTA 84', encargado de realizar las valoraciones según baremo, a pesar de haber solicitado dicha identificación de sus miembros, al amparo de lo establecidos en los
arts. 22 a 27 de la Ley 30/1992 ; circunstancia que tampoco se ha podido comprobar con la Actas de la Junta, al no haber sido aportadas, sin que pueda ampara en el carácter 'secreto' de las mismas, ni en la discrecionalidad técnica.
En el presente caso, por Resolución 560/00716/14, de 22 de enero, se designó la Junta de Evaluación para el ascenso al empleo de Brigada y Sargento 1º, figurando en su apartado 8 los miembros que la componen, es decir, el Presidente, los Vocales Permanentes y los Vocales Eventuales, como consta en la pág. 1346 del BOD núm. 14.
En este sentido, no se aprecia el vicio procedimental denunciado por el recurrente, al constar la composición de la referida Junta, por lo que se desestima el motivo invocado, así como los argumentos derivados del mismo, debiéndose recordar que para que un vicio o defecto procedimental pueda erigirse en causa de nulidad de la resolución ha de estar ligado a la indefensión, lo que no se aprecia en este procedimiento, conforme al criterio jurisprudencial que declara:
'Para formular un pronunciamiento sobre la transcendencia que el vicio procedimental haya podido ocasionar a la esencia misma del acto administrativo habrá que tener en cuenta la relación existente entre el defecto de forma y la decisión de fondo adoptada por el acto recurrido y ponderar, sobre todo, lo que habría podido variar el acto administrativo origen del recurso, en caso de observarse el trámite omitido. Las hipótesis por tanto pueden ser varias. En lo que al recurso que examinamos interesa, cabe apelar a las dos siguientes: 1º) que aunque no hubiera existido la infracción formal, la decisión de fondo hubiera sido la misma. En tal caso no tiene sentido anular el acto recurrido por vicios formales y tramitar otra vez un procedimiento cuyos resultados últimos ya se conocen. La actuación administrativa se desarrollará con arreglo a normas de economía, celeridad, y eficacia, según el
art. 103 de la Constitución y 3 de la Ley 30/1992 , y es contrario al principio de economía procesal que este precepto consagra repetir inútilmente la tramitación de un expediente; 2º) Que el vicio de forma haya influido realmente en la decisión de fondo, siendo presumible que ésta hubiera podido variar de no haberse cometido el vicio procedimental, en cuyo caso interesa distinguir el supuesto en que la decisión de fondo es correcta a pesar de todo. Lo que procede entonces es declararlo así y confirmar el acto impugnado. El principio de economía procesal obliga a ello'.(
TS. Sentencia de fecha 20 de julio de 1992 ; entre otras muchas).
Criterio que se reitera en otras posteriores, al declarar:
'
Así podemos citar la
sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2005, dictada en el recurso de casación 7668/1999
, que afirma que la ausencia de determinados trámites esenciales puede equiparse al supuesto del
artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 pero siempre previa ponderación de las circunstancias concurrentes para observar si esa limitación en la posibilidad de formular alegaciones ha supuesto limitación o supresión de la posibilidad de defender legitimas expectativas o intereses'(
Sentencia de fecha 31 de octubre de 2011 , dictada en el rec. casación nº 6072/2009).
TERCERO.-Sobre la invocación de la 'discrecionalidad técnica', la jurisprudencia tiene declarado:
'
'SEXTO.- Sobre los límites de la discrecionalidad técnica hay ya una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa (
artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la
STC 39/1983, de 16 de mayo
, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
«Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)».
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la
STS de 5 de octubre de 1989
, que se expresa así:
«Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el
artículo 103 CE ».
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la
STC 215/1991, de 14 de noviembre
, como también en numerosas sentencias de
esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990
;
de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991
;
15 de enero de 1996, recurso 7895/1991
; y
1 de julio de 1996, recurso 7904/1990
).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (
artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa
STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002
:
«(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del
artículo 24 de la Constitución
que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (
artículo 9.3 CE ).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate».
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de
este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006
), sobre concursos de personal docente universitario (
STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004
) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos (
STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004
).' (
Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2011 , dictada en el rec. casación nº 1920/2010).
Estos criterios han de presidir el análisis de las cuestiones planteadas por el recurrente.
CUARTO.- El siguiente motivo es el relativo a la nulidad de la resolución impugnada por falta de motivación, al amparo de lo establecido en el
art. 54, de la Ley 30/1992 , al no constar el criterio seguido por la denominado 'Equipo Junta 84', al producir indefensión al recurrente, no apareciendo, por otra parte, datos, que figuraban en un principio anteriores a 1999, disintiendo de lo declarado por dicha Junta en relación con determinados puntos solicitados y sobre los que se declara incompetente.
En primer lugar, procede indicar que de los motivos invocados por el recurrente, la alegación sobre la falta de motivación carece de virtualidad, al poder impugnar la evaluación practicada en aquellos conceptos de los que muestra su disconformidad con la puntuación y evaluación realizadas por la Junta y confirmada por la resolución impugnada, sin que se aprecie, en este sentido, indefensión.
Sobre la motivación, la jurisprudencia tiene declarado:
'
El fundamento y alcance de la motivación de las resoluciones han sido declarados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los siguientes términos: 'El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica (
art. 9.1
y
103.1 de la Constitución
). Pero con independencia de estas funciones, esta Sala viene reiteradamente insistiendo en la necesidad que el administrado conozca el fundamento, circunstancias o motivos del acto que le interesa y que debe realizarse con la amplitud necesaria para su debido conocimiento y posterior defensa (
sentencias de 9 de Febrero de 1987
y
17 de Noviembre de 1988
) con lo que la motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa' (
sentencia de 25 de junio de 1999
).
Ahora bien, como también señala el Tribunal Supremo, ello no implica un razonamiento exhaustivo sino que es suficiente una referencia sucinta a los hechos y fundamentos de derecho, provocando la anulación del acto en cuestión sólo cuando haya causado indefensión al interesado. En tal sentido se pronuncia entre otras la
sentencia de 7 de junio de 1999
: 'El
artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo
establecía -como ahora lo hace el
artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
- que el defecto de forma solo determinará la nulidad del acto cuando carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados, de modo que, en este último caso, ha de constatarse una auténtica situación de indefensión material de los recurrentes, que no se produce en el supuesto de que la motivación, aunque sea sucinta, cumpla con las finalidades de proporcionar los elementos necesarios para una adecuada defensa frente al acto de que se trata y para su revisión en vía de recurso (
sentencias de 24 de febrero de 1978
,
de 15 de noviembre de 1984
y
de 21 de septiembre de 1998
)'.
El requisito de motivación de los actos administrativos lo que pretende, por tanto, es que el interesado conozca los motivos que determinan la resolución dictada y pueda rebatirlos si no está conforme con los mismos, siendo así que, como dispone el
artículo 89.5 Ley 30/1992 , cuando se acepten informes o dictámenes y se incorporen a la resolución, dicha aceptación servirá de motivación' (Fundamento de Derecho cuarto de la
Sentencia de 12 de mayo de 2004, dictada en el recurso contencioso- administrativo nº 248/2003
, ...).' (
Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2013 , dictada en el rec. casación en interés de ley nº 3841/2012).
Como tiene declarado esta Sala y Sección:
'en materia de procesos selectivos, no rigen los principios generales sobre la motivación de los actos administrativos, conforme al
artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
, sino que se realizará con arreglo a las normas que regulan la convocatoria, y concretamente, en los ascensos por el sistema de elección, la simple resolución acordando el ascenso está suficientemente motivada precisamente por las razones de escoger al más capacitado y al más idóneo para el ascenso, por lo que se considera que no existe dicha falta de motivación toda vez que las puntuaciones que reflejan las mismas traen causa directa en los méritos acreditados documentalmente por los aspirantes, sobre los cuales se ha desplegado la discrecionalidad técnica del órgano de selección, la Junta de Evaluación, y en vista de la documentación presentada otorga una puntuación, y en base a la cual se determina quien asciende y quien no.'(
Sentencia de 9 de junio de 2010 -recurso contencioso-administrativo 1.484/2008 -
y 18 de febrero de 2015, dictada en el rec. nº 70/2013 ).
Pues bien, desde esta perspectiva, no puede apreciarse la falta de motivación invocada, desde el momento en el que el recurrente ha tenido conocimiento de todos los datos que han sido tenido en cuenta o excluido de la evaluación practicada por la Junta de Evaluación.
QUINTO.- Con carácter general, alega el recurrente la incorrecta valoración en la evaluación al incluirse varios militares de promociones posteriores a la XXII, los cuales obtuvieron, en su día, mismo empleo aunque con titulación distinta, mientras que el recurrente desempeñó destinos para los que posee la suficiente formación, y que los militares de las promociones posteriores a la XXII no podrían realizar, por lo que se infringen los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues a la hora de la evaluación se tenía que partir de esas circunstancias individualizadas.
Este argumento no puede acogerse, pues no existe en la normativa reguladora de ascenso, ni en la propia Ley 39/2007, de la Carrera Militar, precepto alguno que imponga que las 'zonas de evaluación' hayan de estar integradas por una o más promociones, sino que lo que contemplan es la evaluación de los empleos inmediatos inferiores que reúnan o puedan reunir los requisitos exigidos para el ascenso, antes del inicio del ciclo de ascensos.
SEXTO.- A continuación el recurrente invoca aquellos conceptos, objeto de evaluación, de los que discrepa del cómputo o puntuación realizado por la Junta de Evaluación.
La resolución impugnada, en este aspecto, se remite al Informe de la Dirección de Personal del Ejército de Tierra, de fecha 23 de septiembre de 2014, declarando en el Punto VII, lo siguiente:
'- Los datos que han sido tenidos en cuenta en la evaluación del interesado arrancan desde el día 7 de julio de 1998, fecha de su ascenso efectivo al empleo de Sargento, pues de conformidad con lo dispuesto en el punto 2.2 del Apéndice 1 del Anexo a la Instrucción 3/2012, de 7 de enero, del jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra, 'con carácter general, a los militares de carrera se les contabilizarán los tiempos desde la obtención de su primer empleo en el cuerpo y escala en que se les evalúa, con independencia de la denominación que hayan tenido éstos a lo largo de los distintos desarrollos legislativos'.
- En cuanto a la no valoración del tiempo que estuvo formando parte del Equipo Cinológico Detector de Drogas y Estupefacientes en el EQUICIN S-5 como tiempo desarrollando título, la Instrucción 3/2012, en su punto 2.1.1, determina que se 'valorará el tiempo destinado en vacante o en comisión de servicios, publicada en Boletín Oficial de Defensa o debidamente justificada, con exigencia de título o diploma' y el recurrente no ha ocupado en ningún momento vacante con exigencia de título de guía de perros ni ha estado comisionado con exigencia del mismo.
- En cuanto a la no valoración del tiempo que desempeñó funciones de auxiliar en la Escuela de Conductores, dicho puesto no se encuentra recogido entre aquellos en los que la Instrucción 3/2012, citada, determina que se ejerce en tiempo de mando o función al máximo nivel, ni es vacante o comisión de servicios con exigencia de título o diploma.
- En cuanto a la valoración del tiempo que desempeñó funciones de auxiliar de la 2ª Batería de GACA ATP 1/20, el apartado 2.1.3 del Anexo a la Instrucción 3/2012, dispone que en este apartado(Componente D), 'se valorará el tiempo ejerciendo mando o funciones al máximo nivel, tanto si se hace como titular o como interino. Asimismo, se valorará dicho ejercicio cuando lo sea con carácter accidental siempre que se hiciese por un período continuado superior a sesenta días.'
El Apéndice a dicho Anexo que determina los puestos donde se ejerce el mando o función al máximo nivel en cada uno de los Cuerpos del Ejército de Tierra, establece que 'las Unidades, Secciones y Equipos de carácter eminentemente administrativo no se considerarán a efectos de esta tabla'.
Siendo ello así, el Puesto de Auxiliar de Batería tiene una consideración eminentemente administrativa por lo que, según se refiere en el citado informe de la Dirección de Personal del Ejército de Tierra, no puede ser objeto de valoración como tiempo ejerciendo Mando de Unidad.'
Pues bien, como se desprende de lo expuesto, la no valoración de los conceptos discutidos, está motivada, por regla general, es la no ocupación por el recurrente de vacante con exigencia del título cuestionado; por no desempeñar funciones de mando o por haber ocupado puestos de carácter puramente administrativos. Estos criterios no pueden ser sustituídos por el criterio subjetivo del recurrente, en la interpretación de lo establecido en la normativa citada.
SÉPTIMO.- Otro de los motivos de impugnación es el de la nulidad de la resolución impugnada por vulneración del
art. 9.3, de la Constitución , por el improcedente modo en que se califica el concepto determinado en el 'Grupo 1, Elemento 1, 2 y 3', al utilizar los denominados INFORMES DE CALIFICACIÓN PERSONAL, que carecen de la necesaria objetividad, y que suponen un 30% en la evaluación, mostrando su disconformidad con su elaboración y la carga subjetiva que los caracterizan.
Esta Sala y Sección, sobre la naturaleza y contenido de los IPEC`s tiene declarado:
'
Así, a tenor de la Orden 17/2009, los elementos de valoración 'cualidades de carácter profesionales', 'cualidades personales' y 'prestigio profesional y capacidad de liderazgo' se determinan sobre dichos informes personales de calificación
.
Según ha advertido
esta Sección en pronunciamientos precedentes (entre otras, Sentencia de 4 de noviembre de 2009 -recurso contencioso-administrativo 412/2008
-), la realización de estos informes se encomendaba al jefe directo del interesado, conforme a conceptos predeterminados por el Ministro de Defensa, a quien incumbía determinar el sistema general de los informes personales de calificación, común para todos los militares de carrera, y el nivel jerárquico de los jefes directos de los interesados que debían realizarlos y a los Jefes de los Estados Mayores del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire quienes podían proponer las condiciones específicas para cada Cuerpo o Escala de su respectivo Ejército. De la regulación sobre estos informes se resalta que la calificación de cada uno de los apartados que integra el informe anual de un concreto funcionario militar reúne los caracteres de un informe emitido por su superior jerárquico, frente al cual la Ley establecía, como consecuencia jurídica, 'que el afectado puede efectuar alegaciones, que se unirán al expediente, y el afectado deberá ser orientado sobre su competencia y forma de actuación profesional en los apartados que obtenga calificación negativa'. Sin embargo, también se ha resaltado en otras Sentencias (a título de ejemplo,
Sentencias de 25 de mayo de 2000
-
recurso contencioso-administrativo 599/1998-, de 13 de julio de 2000
-
recurso contencioso-administrativo 142/1999-, de 6 de marzo de 2003
-
recurso contencioso- administrativo 1.082/2001
- o
de 23 de noviembre de 2005
-
recurso contencioso-administrativo 21/2004
-) que 'la comunicación íntegra de los Informes Personales no es obligatoria, y no sólo porque, como todos los informes, constituyen actos de trámite - en nuestro caso del procedimiento de evaluación-, sino también porque su publicidad resulta afectada por la normativa sobre secretos oficiales contenida en la Ley 9/1968, de 5 de abril, modificada por la Ley 48/1978, de 7 de octubre, ya que la Orden de 28 de mayo de 1997 establece el carácter confidencial de dichos informes y su sujeción a las normas de protección de documentos oficiales, constando que, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, dictado al amparo de la Ley de Secretos Oficiales, se ha atribuido la clasificación de «reservados» a esos informes personales'.
A este respecto, el reproche de que, en la elaboración de los informes personales tenidos en cuenta en la evaluación, no se han respetado las previsiones contenidas en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, ha de rechazarse, pues, por un lado, se ciñe a la regulación de los informes personales contenida en la vigente Ley 37/2009, olvidando la normativa anterior, sin que los informes evacuados de acuerdo con las reglas anteriores sean nulos; por otro lado, las incorrecciones en las que, a su juicio, se ha incurrido, ofrecen un alto grado de imprecisión, debiendo recordarse en este punto que la configuración de la jurisdicción contencioso-administrativa impide una investigación inquisitorial del proceso de evaluación, debiendo centrarse en las concretas infracciones del ordenamiento jurídico en que haya podido incurrir la específica actuación administrativa combatida.
A lo que hay que añadir que, en cuanto a la retroactividad, siguiendo la doctrina del
Tribunal Constitucional (Sentencia 6/1983, de 4 de febrero
), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo 'cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no', una retroactividad de grado medio 'cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados' y una retroactividad de grado mínimo 'cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior', resultando que, en el presente caso, la modificación legislativa operada por la Ley 39/2007, aún afectando a relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, despliega sus efectos en el futuro, por lo que se produciría una retroactividad de grado mínimo, excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas (
Sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986
,
99/1987
,
227/1988
,
210/1990
y
182/1997, entre otras, y Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995
,
de 15 de abril de 1997
y
de 17 de mayo de 1999
, entre otras muchas). Debe recordarse, además, que la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, según reiterada jurisprudencia.'(
Sentencia de fecha 18 de febrero de 2015, dictada en el rec. nº 70/2013 ).
Y el Tribunal Supremo tiene declarado:
'
Lo primero a subrayar es la necesaria distinción que ha de hacerse entre lo que son criterios abstractos de valoración y lo que será la individualización de esos criterios en la trayectoria singular de personas concretas.
Esos criterios indican en términos generales las cualidades que el ordenamiento jurídico delimita como especialmente meritorias en el personal militar y decisivas para su progreso y promoción dentro de su carrera profesional; y, son esos 'conceptos predeterminados que permitan apreciar las cualidades, méritos, aptitudes, competencia y forma de actuación profesional del militar' a los que el
artículo 81 de la Ley 39/2007 circunscribe la valoración objetiva que habrá de plasmar el 'informe personal'.
Mientras que la aplicación individualizada de esos abstractos criterios normativos de valoración profesional lo que conlleva y exige es lo siguiente: describir, mediante datos y hechos objetivos, las singulares conductas profesionales y elementos de formación que hayan sido apreciados en la persona que sea objeto de valoración como base para apreciar en ella aquellos criterios abstractos normativamente preestablecidos.
Y las conclusiones que se derivan de la anterior diferenciación son éstas:
1) El modelo de Informe Personal de Calificación (IPEC) aprobado por la Orden 55/2010 que figura en su anexo permite constatar, en su apartado 2 'Calificación', cuáles son los conceptos o elementos predeterminados que, según lo establecido en su artículo 2 e), han de utilizarse para valorar las cualidades, el desempeño profesional y potencialidades del calificado; y, dentro de cada uno de esos conceptos, se enumeran las clases de conductas y elementos personales que habrán de ser ponderados para apreciar dichos conceptos.
2) Esos conceptos, por un lado, no son arbitrarios ni ilógicos, pues están referidos, en términos abstractos, a cualidades que no pueden considerarse contrarias a lo que recaba el buen funcionamiento de la Fuerzas Armadas; y, por otro, tienen como fin asegurar que la valoración que ha de efectuar el informe personal se ha de ajustar a unos parámetros cualitativos preestablecidos y que son iguales para todos los militares comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Orden.
3) Es en la individual valoración que plasme cada IPEC donde deberá cumplirse debidamente con el mandato de objetividad, que tendrá lugar cuando ese IPC motive la puntuación aplicada a cada concepto mediante la consignación de estos elementos: (a) los criterios que el órgano calificador haya establecido para diferenciar en cada uno de esos conceptos sus distintos tramos de puntuación; y (b) la expresión de los datos objetivos constatados en la persona valorada en cada concepto como soporte de la concreta puntuación otorgada.
Y el afectado podrá combatir el IPEC cuando este carezca de la motivación que le es exigible para demostrar que la valoración que contiene responde a esa pauta de objetividad que le es inexcusable.'(
Sentencia de fecha 15 de octubre de 2014, dictada en el rec. casación nº 3040/2013 )
Como se desprende de estos criterios, en los IPECs se trata de valorar conceptos indeterminados, como las cualidades profesionales del evaluado, en los que la subjetividad del mando encargado de realizar es patente, si bien, en la objetivación de la valoración se ha de sustentar en datos objetivos que sirven de fundamento a esa 'apreciación' personal de las 'cualidades' del evaluado.
Y en la apreciación de esas cualidades interviene la 'discrecionalidad técnica', sobre la que la jurisprudencia, además de lo ya expuesto con anterioridad, tiene declarado:
'
QUINTO.-Esta Sala se ha pronunciado en multitud de ocasiones sobre los limites de la llamada discrecionalidad técnica con la que actúan los Tribunales de oposiciones y los limites que ello supone para el control jurisdiccional de dicha actividad; cabe citar para ello lo dicho en la
sentencia de la Sección Séptima de esta Sala Tercera dictada en fecha 1 de diciembre de 2011 en el recurso 170/2011: "La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
, desde las
sentencias 39/1983, de 17 de mayo
, y
353/1993, de 29 de noviembre
y
de este Tribunal Supremo [por todas, las sentencias de esta misma Sala de 13 de marzo de 1991
,
20 de octubre de 1992 (recurso 534/1989
),
2 de octubre de 2000 (recurso 603/1998
),
13 de octubre de 2004 (recurso 572/2001
),
21 de mayo de 2008 (recurso 2137/2004
),
17 de junio de 2009 (recurso 6764/2005
) y
13 de julio de 2011 (recurso 284/2010
)], han puesto de relieve que la revisión jurisdiccional, en cuanto a la valoración de los tribunales calificadores en lo que de apreciación técnica tenga en sí misma, escapa al control jurídico y se concreta en diferentes modulaciones, limitaciones o simples criterios interpretativos o de actuación que encuentran su fundamento jurídico en una presunción de razonabilidad y de certeza con respecto a la actuación administrativa, basada en la especialización y en la imparcialidad que debe presumirse, salvo prueba en contrario, en la actuación llevada a cabo por los órganos establecidos para proceder a la correspondiente calificación.
Tales órganos gozan, según la apuntada doctrina jurisprudencial, de discrecionalidad técnica, en función, precisamente, no sólo de las ya reflejadas imparcialidad y especialización de las comisiones de calificación y selección, sino también como consecuencia de su intervención directa en las mismas pruebas realizadas, no pudiendo los Tribunales de Justicia convertirse en segundos tribunales calificadores que revisen la totalidad de las pruebas selectivas que puedan llevarse a cabo, sustituyendo por sus criterios de calificación los que, a tenor de dicha discrecionalidad técnica, corresponden al tribunal juzgador del respectivo proceso selectivo.
Sobre este punto, los límites susceptibles de control jurisdiccional que la jurisprudencia tradicional declaró respecto de la llamada discrecionalidad técnica fueron estos: los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho; y subrayando también que la más reciente doctrina de esta Sala en aras de perfeccionar dicho control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y definir los espacios donde puede operar con normalidad, ha completado aquellos límites tradicionales mediante la distinción, dentro de las actuaciones de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
Y un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, que se justifica por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (
artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
En consecuencia, y en estricto cumplimiento de los
artículos 9.3
,
24.1
y
106.1 de la Constitución
, la revisión jurisdiccional en los casos en que concurran defectos formales sustanciales o en los que se haya dado lugar a indefensión, a arbitrariedad o a desviación de poder, el control por parte de los Tribunales de Justicia de la discrecionalidad técnica de los órganos administrativos encargados de resolver pruebas selectivas, comisiones de valoración y concursos de selección de personal al servicio de las Administraciones Públicas, tiene por objeto el enjuiciamiento de cuantas actuaciones afecten a los elementos reglados y esenciales, sin olvidar la preceptiva motivación de aquellas valoraciones, en orden a evitar situaciones ciertamente diferentes de la mencionada discrecionalidad técnica, como la arbitrariedad, la inobservancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad y, en su caso, la desviación de poder, cuya concreta fiscalización sí corresponde realizar a este orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
Debe entenderse así como correctamente observado en este caso el ineludible requisito de motivación cuando del conjunto de las actuaciones practicadas permite constatar que los aledaños o actos preparatorios y desencadenantes del correspondiente juicio técnico han tenido en cuenta los presupuestos constitucionales derivados de aquellos principios de igualdad, mérito y capacidad, así como de interdicción de la arbitrariedad y de situaciones productoras de indefensión.'(
Sentencia de fecha 29 de junio de 2015 , dictada en el rec. ordinario nº 738/2011).
Por tanto, sustentar la impugnación de este concepto en la 'subjetividad' de estos Informes, y en el porcentaje de influencia en la evaluación no es suficiente para invocar la nulidad de la resolución impugnada.
OCTAVO.-Alega el recurrente la nulidad de la resolución impugnada por infracción del
art. 9.3, de la Constitución , al entender que la disposición tercera, letra a, punto 1, de la Instrucción General 03/12, excede del mandato legal establecido en la Orden Ministerial 17/09, pues mediante dicha Instrucción, el Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra está facultado para, de entre los IPRCs obrantes en el empleo, del personal a ascender, precisar qué informes se han de tener en cuenta a la hora de valorar el prestigio profesional y capacidad de liderazgo, pero en absoluto establecer todos los IPECs desde el acceso a la Escala, para el ascenso a Brigada, como hace en el punto tercero, letra 'a', punto 1 de su Instrucción 03/12, que no puede contradecir lo dispuesto en una norma de rango legal superior, como es la referida orden Ministerial.
La Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar, en su apartado Cuarto dispone:
'
1.- La colección de informes personales que se considerará por los distintos órganos de evaluación en función de la finalidad de ésta será, al menos, la siguiente:
a) Ascenso al empleo superior y selección de asistentes a cursos de actualización: todos los informes personales emitidos durante el empleo que se ostenta y en todo caso los cinco últimos informes disponibles.
b) Idoneidad para la renovación del compromiso y suscripción del compromiso de larga duración: todos los informes personales emitidos durante el compromiso en vigor.
c) Idoneidad para la suscripción del compromiso para acceder a una relación de servicios de carácter permanente y en consecuencia adquirir la condición de militar de carrera: los ocho últimos informes personales emitidos.
d) Insuficiencia de facultades profesionales: los informes que dan causa a la incoación del expediente y, en su caso, los seis últimos que hubiesen sido emitidos y que no hayan sido causa de la incoación del expediente.
2.- En el caso de que los informes personales considerados hayan sido realizados por el superior jerárquico actuando como único calificador, será necesario, para proceder a la estimación de éstos, que hayan sido efectuados por al menos dos calificadores distintos. En caso contrario, y siempre que sea posible, se tendrán en cuenta los necesarios para que se cumpla este requisito.
3.- EI órgano de evaluación podrá suprimir, motivándolo, todo informe personal de calificación que cuente con la disconformidad del superior jerárquico o cuya valoración global presente una desviación, respecto a la media de los informes personales del evaluado, de al menos el triple de la desviación Upica en cualquiera de los sentidos. Para calcular la media citada se tendrán en cuenta todos los informes que correspondan según lo especificado en los puntos 1 y 2 anteriores.'
Por su parte, la Instrucción 3/2012, del Jeme, en su apartado Tercero, referido a 'Grupos y elementos de valoración', establece:
'Será de aplicación lo dispuesto en la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional, particularizándolo en los siguientes aspectos:
a) En los informes personales de calificación considerados por los órganos de evaluación, además de lo establecido en el apartado cuarto de la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, con carácter general, para los procesos de evaluación para el ascenso al empleo superior se tendrán en consideración los informes personales disponibles con los siguientes criterios:
1.º Evaluaciones para el ascenso a los empleos de Brigada y Comandante: todos los informes realizados en la escala de pertenencia, con independencia de la denominación que haya tenido a lo largo de los distintos desarrollos legislativos, desde la obtención del primer empleo en la misma.
2.º Resto de evaluaciones: los mismos que en el apartado anterior, salvo los correspondientes al primer empleo.
b) El personal que se encuentre desarrollando una comisión de servicio o curso de cualquier tipo, que no suponga pérdida de destino, mantendrá a efectos de su evaluación todas las condiciones de su destino o puesto, salvo que las propias de la comisión de servicio le fueren más favorables.
c) Cuando exista incompatibilidad en el devengo de baremo por dos conceptos diferentes, se aplicará al evaluado el concepto que le sea más favorable. '
En este sentido, no se aprecia que la Instrucción contraríe a lo establecido en la citada orden Ministerial, sino que la complementa al especificar o particularizar los criterios contenidos en la citada Orden.
NOVENO.-Por último alega el recurrente la nulidad de la resolución impugnada, por infracción del
art. 9.3 de la Constitución , en relación con la valoración del concepto 'Grupo 4, Elemento 9', pues en el 2012 el recurrente no realizó los PAEs por ser 'NO APTO MÉDICO', por causas imputables al servicio, debiéndose valorar conforme a lo establecido en la letra i) del Anexo de la Orden Ministerial 17/2009.
La resolución impugnada sobre esta cuestión se remite a lo expuesto en el Informe emitido por la Dirección de Personal del Ejército de Tierra, de fecha 23 de septiembre de 2014, ya citado, en el que se dice:
'- Por último, en cuanto a la puntuación de -2 puntos por no haber superado el TGCF, debe significarse que el párrafo tercero del apartado 4 (Elemento I) del Anexo a la Instrucción 3/2012 de 27 de enero, referido a 'pruebas físicas, resultados de reconocimientos psicofísicos y bajas laborales' prevé como regla general que 'las pruebas físicas exigibles para cada evaluación se corresponderán con las del Test General de la Condición física realizado durante el año natural anterior al inicio del correspondiente ciclo de evaluación', cuya valoración se realizará según lo establecido en el apartado i) del anexo de la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril. El citado apartado añade en sus párrafos tercero y cuarto que:
'En caso de no haber superado las pruebas físicas exigibles en la evaluación con motivo de ser 'no apto' por razones médicas para el desarrollo del Test General de Condición Física, según la normativa en vigor, se considerarán a estos efectos las pruebas físicas realizadas el año inmediatamente anterior.'
Además, en aquellos casos que una baja médica sea consecuencia de lesiones sufridas en acto de servicio y por tanto, sea 'no apto' para el desarrollo del 'test General de Condición Física, se considerarán las pruebas realizadas en el año natural en que se produjeron las citadas lesiones o, en su caso, en el inmediatamente anterior.'
Al respecto, siendo el ciclo de evaluación abierto, el correspondiente a los años 2014-2015, el interesado venía obligado en principio a acreditar la superación del TGCF realizado durante el año 2013, salvo acreditación, que no es el caso, en el expediente de la declaración de no apto para la superación de las citadas pruebas físicas por alguno de los motivos de exención previstos en los párrafos transcritos que justificarían la consideración del TGCF realizado en el año 2012, o en su caso, las realizadas en el año natural o en el inmediato anterior en que se produjo la patología que lo incapacitó para realizar las pruebas físicas, por haber sido causada en acto de servicio o como consecuencia del mismo.
Resulta, por tanto, conforme al ordenamiento jurídico la minoración de 2 puntos en la evaluación del interesado, aplicada de conformidad con los previsto en el apartado i) del Anexo a la Orden Ministerial 17/2009 de 24 de abril, por el que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional, en el que se preceptúa al regular las pruebas físicas resultado de reconocimientos psicofísicos y bajas laborales que, la no superación de las pruebas físicas exigidas computarán en la puntuación final de la evaluación del siguiente modo: Evaluaciones para el ascenso por el sistema de clasificación: -2 puntos.'
Por lo tanto, este motivo se ha de desestimar, pues la puntuación otorgada lo es conforme a los criterios fijados en la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, en su Anexo, apartado i), en el que se prevé la puntuación de '-2' en el supuesto de no superación del TGCF, a tenor de las circunstancias que la norma prevé para el caso de no haberse podido realizar por sufrir una patología a consecuencia de acto de servicio.
Así las cosas, procede la desestimación del recurso en todos sus motivos y argumentos.
DÉCIMO.- Por aplicación del
artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse a la parte demandante, al haber sido desestimada su pretensión.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la Autoridad conferida por el Pueblo Español.
Fallo
Que
DESESTIMANDOel recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora, Dª. Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de
DON
Eulogio
, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 564/08447/14, de 24 de junio de 2014, dictada por el General de Ejército JEME, por la que se publican las ordenaciones definitivas resultado de la evaluación y se declaran aptos para el ascenso al empleo superior a los profesionales incluidos en las mismas, en la que el recurrente figura con el número
NUM000 , resuelto expresamente por resolución de fecha 21 de enero de 2015, de la Secretaria General Técnica, del Ministerio de Defensa, confirmatorio de la desestimación, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es conforme a Derecho, con imposición de las costas al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que es firme, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. Don JESÚS N. GARCÍA PAREDES, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico
