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03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 35/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 761/2019 de 28 de Enero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 35/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100008
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:145
Núm. Roj: STSJ PV 145:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 761/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el acuerdo, de diez de septiembre de 2019, del Consejo de Gobierno del País Vasco por el cual se desestimó el recurso de reposición planteado contra el acuerdo, de diecinueve de febrero de 2019, de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia, derivado de la convocatoria de concurso público aprobada mediante orden de veintinueve de febrero de 2012.
Son partes en dicho recurso:
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Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
A la vista de lo anterior, la señora letrada de la administración de justicia dictó, al día siguiente, decreto por el cual se admitía a trámite el recurso. Al mismo tiempo, se requería a la administración para que remitiera el correspondiente expediente administrativo.
El procurador de los tribunales don Alfonso José Bartau Rojas, actuando en nombre y representación de El Correo, presentó, el día veintiuno de ese mismo mes, escrito por el cual interesaba que se completase el expediente. En consecuencia, la señora letrada de la administración de justicia dictó, ese mismo día, diligencia por la cual se daba traslado de esta petición a la demandada para que formulara alegaciones al respecto. Al mismo tiempo, se suspendía el plazo para la presentación de la demanda.
El cuatro de diciembre de 2019, la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco presentó escrito por el cual se oponía a lo interesado de contrario.
Cinco días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia que no consideraba pertinente la ampliación solicitada. En consecuencia, se reanudaba el plazo que estaba en suspenso.
El veintitrés de enero del año pasado, hizo lo propio la procuradora de los tribunales doña Leyre Cañas Luzurraga, quien actuaba en nombre y representación de RK20, S.L.U.
1)Se anularan y dejaran sin efecto el acuerdo del Consejo de Gobierno del País Vasco, de diecinueve de febrero de 2019, de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia, derivado de la convocatoria de concurso público aprobada mediante orden del veintinueve de febrero de 2012, en lo concerniente a la adjudicación de las licencias en las frecuencias 95.1 Mhz (código 6 BIZ; Bilbao) y 104.6 MHz (código 19 AR; Vitoria); y el acuerdo del Consejo de Gobierno Vasco, de diez de septiembre de 2019, por el que se desestimó el recurso de reposición formulado por El Correo contra el acuerdo de diecinueve de febrero de 2019.
2)Se ordenara la retroacción de las actuaciones y el otorgamiento de las licencias en las frecuencias 95.1 Mhz (código 6 BIZ; Bi) y 104.6 MHz (código 19 AR; Vitoria) a El Correo, de conformidad con las adjudicaciones propuestas en el acta de la reunión de la mesa de valoración aprobada el cuatro de octubre de 2012.
3)Y se impusieran las costas generadas en el procedimiento a la administración demandada.
El quince de enero del año pasado, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tuvo por formalizada la demanda. Al mismo tiempo, se daba traslado para presentar la contestación a la demanda.
El diecisiete de julio del año pasado, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual, habiendo trascurrido el plazo concedido, se daba por caducado el plazo para contestar a la demanda en relación a UNIPREX, S.A.U.
El diecinueve de octubre de 2020, la procuradora de los tribunales doña Leyre Cañas Luzurraga, actuando en nombre y representación de RK20, S.L.U., presentó su escrito de contestación a la demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimara la demanda y se declarara conforme a derecho el acuerdo recurrido.
El día veintisiete de ese mismo mes, el procurador de los tribunales don Alfonso José Bartau Rojas, actuando en nombre y representación de El Correo, presentó su escrito de conclusiones sucintas.
El nueve de diciembre del año pasado presentó su escrito de conclusiones la Administración General del Estado. Siete días más tarde, hizo lo propio la procuradora de los tribunales doña Leyre Cañas Luzarraga, actuando en nombre y representación de RK20, S.L.U.
Fundamentos
El veintiocho de febrero de 2012, el Consejo de Gobierno Vasco aprobó las bases que habían de regir el concurso público para el otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación audiovisual radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco. Al día siguiente, la consejera de cultura dictó orden de convocatoria del correspondiente concurso público.
El Correo tomó parte en ese concurso. De forma provisional se le adjudicaron las frecuencias de radio 95.1 Mhz (código 6; Bilbao) y 104.6 MHz (código 19; Vitoria), en virtud de acuerdo de la mesa de valoración de cuatro de octubre de 2012.
Después de las elecciones celebradas el día veintiuno de ese mismo mes, el ejecutivo decidió anular el concurso, por razones de interés público. Ese acuerdo de renuncia fue objeto de varios recursos contencioso-administrativos planteados por varios de los adjudicatarios provisionales.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dictó, en el procedimiento ordinario 213/2013, sentencia 452/2014, de catorce de octubre, cuyo fallo era del siguiente tenor literal:
«
Interpuesto recurso de casación contra esta sentencia, fue desestimado en sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de diez de febrero de 2016 (rec. 3.814/2014).
El resto de recursos planteados por mercantiles que habían sido adjudicatarias provisionales terminaron de la misma forma.
Además, hubo una sociedad que no había sido adjudicataria provisional que también interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de renuncia. Este se siguió bajo el número de procedimiento ordinario 388/2013 y concluyó mediante sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo 602/2014, de treinta de diciembre, cuyo fallo era del siguiente tenor literal:
«
Interpuesto recurso de casación, este fue rechazado por sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de cuatro de abril de 2016 (rec. 514/2015).
Posteriormente, en ejecución de las sentencias que resolvieron los diferentes recursos planteados, la mesa de valoración elevó al Consejo de Gobierno la propuesta de adjudicación definitiva de las licencias adjudicadas provisionalmente. En esta propuesta no se modificaron la puntuación ni las empresas adjudicatarias. En consecuencia, estos acuerdos otorgaron con carácter definitivo las licencias a los adjudicatarios que habían presentado recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de renuncia.
La mesa de contratación, en sus reuniones de once de julio y de seis de noviembre de 2018, acordó, en relación a los adjudicatarios provisionales que no promovieron recurso contra el acuerdo de renuncia, corregir los posibles errores materiales e incorrecciones en que se pudiera haber incurrido en las valoraciones provisionales. Igualmente, se decidió motivar correctamente las propuestas de adjudicaciones.
Por su parte, el Consejo de Gobierno dictó resolución 143/2018, de veinticuatro de noviembre, por la cual, después de seguido el procedimiento de revisión de actos propios, se declaró la nulidad de su acuerdo de once de diciembre de 2012.
Finalmente, el Consejo de Gobierno dictó, el diecinueve de febrero del año pasado, acuerdo por el cual se otorgaron las licencias a nuevos adjudicatarios. Ese acuerdo era la consecuencia de modificaciones realizadas en las puntuaciones que se asignaron en 2012. Ello supuso que El Correo perdiera las adjudicaciones provisionales.
El Correo se alza contra el acuerdo del Consejo de Gobierno del País Vasco, de diez de septiembre de 2019, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo, de diecinueve de febrero de 2019, de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia, derivado de la convocatoria de concurso público aprobada mediante orden de veintinueve de febrero de 2012.
En primer lugar, la mercantil actora considera que la retroacción de las actuaciones del concurso al momento anterior al acuerdo de renuncia de once de diciembre de 2012 se habría hecho de forma arbitraria y sin respetar el acuerdo, de diecisiete de julio de 2018, que declaró la nulidad del acuerdo del consejo de gobierno de once de diciembre de 2012, ni los principios de seguridad jurídica y de equidad. Niega que esa parte esté equiparando una adjudicación provisional a una adjudicación definitiva. Reconoce que la base vigesimoquinta establece que la propuesta de adjudicación de licencias no creará derecho alguno a favor de los adjudicatarios. Ahora bien, considera que ello ha de interpretarse para el caso de que no se remitiera la documentación requerida. Sin embargo, ello no permitiría llevar a cabo una nueva valoración de las ofertas.
El Correo expone que en el acta de la reunión de diez de octubre de 2018 de la mesa de valoración se hacía referencia a la necesidad de subsanar errores materiales o de hecho. Esta manifestación se habría realizado a la vista de un escrito presentado por Eusko media, S.L. el once de octubre de 2012. No obstante, ese escrito únicamente discutiría que solo se le habría propuesto a su favor la adjudicación de una frecuencia en Vitoria-Gasteiz. Sin embargo, en ningún momento habría cuestionado las adjudicaciones efectuadas a favor de El Correo ni habría solicitado una revisión de la valoración del criterio D1 «fomento del pluralismo en función de la presencia actual». En cualquier caso, el acta de diecinueve de octubre de 2012 tampoco se habría planteado corregir unos eventuales errores puestos de manifiesto en las puntuaciones otorgadas por la empresa consultora externa Aggaros en lo relativo a ese criterio D1. Únicamente se habría planteado la posibilidad de corregir la valoración, en todo caso, de las ofertas presentadas por Eusko Media, S.L., que sería lo solicitado por esta entidad en su escrito de once de octubre de 2012. Es más, la mesa de valoración, en esa sesión de octubre de 2012, no habría acordado corregir la propuesta de adjudicación, sino elevar una consulta a la Dirección de Régimen Jurídico del Gobierno Vasco. Sin embargo, no constaría que ese órgano haya emitido informe alguno.
Por otro lado, la recurrente niega que el Consejo de Gobierno haya corregido errores de puntuaciones. Afirma que lo que habría hecho, en realidad, sería una nueva valoración de las ofertas presentadas y una nueva propuesta de adjudicación. De este modo, según su criterio, se habría excedido, sin justificación, de la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al acuerdo de once de diciembre de 2012. Ello por cuanto se habría dejado sin efecto, tácita y arbitrariamente, la propuesta de adjudicación aprobada el cuatro de octubre de 2012. De hecho, en la reunión de diez de octubre de 2018, se habrían emitido dos votos particulares favorables a prescindir de la valoración efectuada por Aggaros y a realizar una nueva. Sin embargo, este no habría sido el criterio mayoritario, que habría decidido asumir lo acordado en el acto de cuatro de octubre de 2012. Únicamente se habría reconocido la procedencia de corregir errores materiales o de hecho. No obstante esta declaración de intenciones, lo realizado en la práctica habría estado más cerca del voto particular que de lo acordado por la mayoría. En efecto. se habría llevado a cabo una nueva valoración comparativa de las ofertas.
A partir de ahí, el escrito de demanda hace referencia al principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución. Pues bien, El Correo entiende que el procedimiento debió proseguir a partir de lo ya aprobado con la propuesta de adjudicación de 2012. Esta forma de proceder, según su criterio, iría en contra de los más elementales principios de seguridad jurídica y de equidad, a la vista del tiempo trascurrido desde que se produjeron las adjudicaciones provisionales.
En segundo lugar, El Correo afirma que el órgano de contratación, para llevar a cabo la nueva valoración, se habría apartado de los criterios establecidos en el pliego. Ello debería llevar a que se dejara sin efecto la resolución recurrida.
La demanda apunta a que la mesa de valoración no se habría limitado a llevar a cabo una mera corrección de errores. De hecho, los informes técnicos indicarían que se había llevado a cabo una ponderación y valoración razonada de las puntuaciones otorgadas a las ofertas. Pero es que, además, se habría desviado de los criterios de valoración del concurso establecidos en la base vigesimocuarta. En efecto, se habrían incluido unos criterios llamados «de segundo grado», que no figurarían en el pliego de bases. Estos se habrían incorporado a la vista de las ofertas y con el objetivo de modular la puntuación, a la vista de los matices de las proposiciones. Esta forma de proceder sería contraria al artículo 67.4.b) del Real Decreto 1.098/2001, de doce de octubre, habida cuenta de que, conforme a este precepto, el lugar idóneo para determinar los criterios de selección de los licitadores en los contratos de gestión de servicios públicos que se adjudiquen mediante concurso sería el pliego de cláusulas administrativas particulares, que ha de aprobarse antes de la presentación de las ofertas.
Reconoce la actora que las mesas de contratación pueden dotarse de criterios y subcriterios adicionales de puntuación. Ahora bien, defiende que estos han de fijarse, en todo caso, antes de la presentación de las ofertas. Sin embargo, los nuevos criterios que se adopten después de la presentación de las ofertas y a la vista de su contenido solo podrían admitirse como explicaciones de la valoración final. De hecho, la separación por el órgano de contratación de los criterios establecidos en el pliego habría de llevar a que se declarase la nulidad de la resolución recurrida.
La demandante niega que esos criterios de segundo grado se limiten al desglose o pormenorización de los criterios de valoración. Afirma que establecerían directrices de valoración que no se encuentran en las bases. Y recuerda que, según el acta de la mesa de valoración de diez de octubre de 2018, únicamente se iban a corregir errores de carácter objetivo puestos de manifiesto en las valoraciones realizadas por Aggaros.
En tercer y último lugar, El Correo afirma que la revaloración de las ofertas por ella presentadas realizadas por la administración bajo una pretendida corrección de errores materiales o de hecho supondría una violación del artículo 109.2 de la Ley 39/2015. Niega que se hayan corregido meros errores materiales o de hecho y sostiene que se ha reevaluado el criterio del fomento del pluralismo en función de la presencia actual de los licitadores. Indica que, además, se habría valorado el porcentaje de programación en euskera de la actora y se habría añadido que su propuesta tendría deficiencias en su plan financiero y de innovación tecnológica. Sin embargo, no se precisaría de qué deficiencias se trataría.
A partir de ahí, la mercantil actora expone la jurisprudencia en materia de los errores materiales o de hecho. Explica que esta figura tiene un ámbito de aplicación muy estricto. Uno de los requisitos exigidos para su aplicación sería que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto. Destaca que el Consejo de Gobierno del País Vasco, para realizar esa reevaluación, no se habría limitado a analizar los datos incluidos en el expediente, sino que habría tenido que acudir a los informes de valoración de Aggaros previos al acuerdo de renuncia de once de diciembre de 2012 y a las ofertadas por El Correo y por el resto de licitadores. Argumenta que la modificación de la puntuación que le fue otorgada en los informes de Aggaros supuso un juicio valorativo y una revocación de la propuesta de adjudicación aprobada mediante acta de cuatro de octubre de 2002. Se habría dado, pues, una auténtica revisión de la propuesta de adjudicación.
La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco reclama la confirmación del acuerdo impugnado. Para ello, destaca que las sentencias que resolvieron los diferentes recursos planteados contra el acuerdo de renuncia no se pronunciaron sobre el cumplimiento de los requisitos que la normativa reguladora fija para ser adjudicatario de una licencia.
A partir de ahí, el acta de la mesa de valoración de seis de noviembre de 2018 reflejaría tres cuestiones de relevancia para la resolución del litigio. En primer lugar, habría aprobado el contenido y resultado de los informes técnicos de valoración producto del proceso llevado a cabo a partir de los informes de la dirección de gabinete y medios de comunicación social y de varias empresas. Estos informes contendrían una motivación adecuada sobre la aplicación de los criterios de adjudicación. Asimismo, explicarían las razones que habrían justificado la selección de una empresa diferente de la adjudicataria provisional. En segundo lugar, se habría aprobado la propuesta de adjudicación de licencias. En tercer lugar, se habrían incluido las adjudicaciones a través de las cuales se ejecutaban las sentencias que resolvieron los recursos presentados frente al acuerdo de renuncia.
La administración, en su escrito de contestación a la demanda, llama la atención sobre la singularidad del proceso de adjudicación que se inició tras el acuerdo de diecisiete de julio de 2018, que declaró la nulidad del acuerdo del Consejo de Gobierno de once de diciembre de 2012. La nulidad del acuerdo de renuncia habría dejado expedita la vía para proseguir el proceso de licitación hasta su adjudicación definitiva. A partir de ahí, el acta de diez de octubre de 2018 habría establecido los fundamentos sobre los que se asentaría el devenir de la licitación aprobados por la mesa de valoración. En concreto, los fundamentos serían los siguientes:
a)Se habría asumido la conservación de todos los actos de trámite realizados desde la publicación de las bases al momento anterior al dictado del acuerdo de renuncia.
b)Ese momento anterior, identificado con el acta de diecinueve de octubre de 2012, sería aquel en el que se pusieron de manifiesto unas incidencias que habían de ser subsanadas y que afectaban a las adjudicaciones provisionales.
c)Como consecuencia de esas incidencias, se habría aprobado corregir los errores materiales o de hecho en que habrían incurrido las puntuaciones. Esas correcciones habían de ser motivadas en los informes técnicos de valoración que se acordó elaborar y en los anexos con las puntuaciones finales que habían de incorporar esos informes. Tales errores afectaban, en concreto, al criterio objetivo D1 'fomento del pluralismo en función de la presencia actual'.
d)También se habría acordado que los nuevos informes técnicos de valoración subsanaran la motivación de los siguientes apartados: (1) aplicación de la reserva para las emisiones de euskera; (2) los umbrales mínimos necesarios para realizar la propuesta de adjudicaciones; (3) el criterio D2 del «fomento del pluralismo en función de las adjudicaciones».
e)Por último, se habría acordado que los informes técnicos de valoración dejaran constancia de los criterios de adjudicación de primer y segundo grado aprobados anteriormente para sustentar las adjudicaciones. También debían incluir el análisis valorativo, numérico y descriptivo que correspondiera a cada oferta, en aplicación de cada uno de los criterios y subcriterios establecidos.
La demandada continúa explicando que este régimen de retroacción de actuaciones suponía conservar las ofertas de licitadores, los trámites de apertura de esas ofertas y los informes de valoración que sirvieron para sustentar el listado de adjudicadores provisionales de 2012. También supondría la incorporación de la corrección de algunos errores materiales o de hecho y la motivación de la subsanación acometida y de la que faltaba. Para ello, se preveía la elaboración de informes técnicos de valoración y sus anexos de puntuaciones finales.
Teniendo en cuenta ese contexto, la administración entiende que sería posible que la mesa de valoración y el Consejo de Gobierno ejerzan facultades fiscalizadoras de los requisitos y capacidad de los licitadores. Destaca que, de acuerdo con la base vigesimoquinta, la propuesta de adjudicación de la mesa de valoración no crearía derecho alguno a los adjudicatarios. Además, según la base vigesimoséptima, el Consejo de Gobierno podría dejar sin adjudicar las licencias, en el caso de que ninguna de las solicitudes presentadas reuniera las condiciones exigidas. A mayor abundamiento, el artículo 14.7 del Decreto 231/2011 preveía que, trascurrido el plazo máximo de seis meses sin que se notificase la resolución, los interesados podían entender desestimadas sus solicitudes.
Seguidamente, el escrito de contestación a la demanda señala que la revisión de oficio del acuerdo de renuncia se centró en la valoración de la existencia de las causas de nulidad que han de concurrir para que pudiera declararse esta. Ahora bien, en ningún caso impediría realizar cambios en las valoraciones efectuadas en 2012. Precisamente, lo que habría hecho sería delimitar el objeto que le competía y despejar el camino de la adjudicación definitiva de las licencias libres. Se permitiría, así, la continuación del proceso desde una perspectiva abierta en pos de la aplicación correcta de las bases del concurso, especialmente, cuando se habían detectado determinadas incorrecciones que habían de ser subsanadas.
La administración argumenta que la actuación recurrida se habría motivado de forma adecuada y suficiente a través de los informes técnicos y las actas de la mesa de valoración. En ellos se indicarían las incorrecciones en que incurría la propuesta de adjudicación de 2012 y la necesidad de subsanarlos. Además, destaca que se habría dispensado un trato igualitario a todos los licitadores en la valoración de los criterios de adjudicación.
Por otro lado, la demandada afirma que la jurisprudencia permitiría desarrollar y concretar los criterios de valoración contenidos en el pliego para la adjudicación del concurso siempre que se ajusten o estén en relación con las bases del concurso. Igualmente, la jurisprudencia admitiría la posibilidad de que tales criterios se establezcan después de conocidas las propuestas de los licitadores.
Pues bien, el informe de la Dirección de Gabinete y Medios de Comunicación Social relativo a las propuestas técnicas remitidas por las licitadoras mencionaría expresamente esta cuestión y analizaría y determinaría los criterios de segundo grado en relación con los de primer grado. También en el informe de ponderación de Aggaros se expondrían con detalle los subcriterios que habían de tenerse en cuenta para valorar las propuestas.
La administración destaca que los subcriterios se habrían aplicado a todos los concursantes. Además, los informes contendrían un análisis comparativo detallado de cada uno de ellos en relación con las bases de la convocatoria. A partir de ahí, niega que la mesa haya llevado a cabo una nueva valoración con inclusión de unos criterios de segundo grado que se habrían aprobado y asumido después de presentarse las ofertas.
Para concluir, el escrito de contestación a la demanda analiza la supuesta vulneración del artículo 109.2 de la Ley 39/2015. Explica que, tal y como resulta del acta de la sesión celebrada el veintitrés de mayo de 2012, la mesa de valoración instó a la Dirección de Gabinete y Medios de Comunicación Social para que promoviera la contratación de un servicio que pudiera ayudarla. Tal ayuda se plasmó en el informe elaborado por Aggaros.
Asimismo, la mesa habría encargado a la Dirección de Gabinete y Medios de Comunicación Social la elaboración de otro informe. Así aparecería reflejado en el acta de diecisiete de abril de 2015.
También habría contado con el informe elaborado por Itelazpi.
Todos esos informes le habrían servido para realizar una valoración propia recogida en los correspondientes informes técnicos de valoración elaborados para cada una de las frecuencias. En ellos se detallarían las normas y los informes sobre los que iba a operar el juicio técnico. Además, expresarían el porqué la aplicación de esos criterios llevaría al resultado final. De tal modo que en ellos se recogerían las razones que habrían llevado a la mesa a resolver como lo hizo. Igualmente, incluirían las tablas de puntuaciones resultantes para cada frecuencia y licitador.
A partir de ahí, la demandada niega que se haya efectuado un nuevo juicio valorativo. Entiende que se habría limitado a corregir las puntuaciones erróneamente otorgadas en el informe Aggaros al valorar el criterio D1. Para ello, se habría apoyado en las valoraciones e informes técnicos elaborados en su momento.
RK20, S.L. también reclama que se declare la conformidad a derecho del acuerdo de diez de septiembre de 2019. Para ello, niega que la adjudicación provisional, de cuatro de octubre de 2012, supusiera el reconocimiento del derecho a ser adjudicatario de las licencias en cuestión. Así resultaría del artículo 157.6 de la Ley 9/2017. En esta misma línea se situaría la base vigesimoquinta del concurso.
La mercantil señala que, después de que se anulara el acuerdo de renuncia, se habría abierto un nuevo escenario a la mesa de contratación. Este le permitiría retomar el procedimiento en el momento en que quedó interrumpido. De este modo, habría quedado abierta la vía de los recursos correspondientes contra el resultado del concurso, si bien, no ya en función de lo que las sentencias de este tribunal y del Tribunal Supremo abordaron en su día, sino como si esa interrupción no se hubiera producido nunca
A partir de ahí, el escrito de contestación a la demanda explica que se retrotrajeron las actuaciones al momento previo a aquel en que se advirtió la existencia de errores. De este modo, se conservaban las ofertas de los licitadores, los trámites de apertura de esas ofertas y los informes de valoración que concluyeron en el listado de adjudicaciones provisionales de 2012. La mesa de valoración, conocedora de las irregularidades advertidas en esas adjudicaciones, subsanó los errores y lo hizo a través de la elaboración de informes técnicos de valoración y sus anexos de puntuaciones. Estos constituirían el principal fundamento de la nueva adjudicación.
Sobre esa base, RK20, S.L.U. niega que nos encontremos ante una actuación arbitraria y no motivada. Simplemente se habría continuado con el proceso de adjudicación, respetando las bases del concurso y el derecho de igualdad de los postulantes, y corrigiendo los errores según fundamentación contenida en los informes técnicos y en el acta de once de julio de 2018.
Seguidamente, el escrito de contestación a la demanda niega que la mesa de valoración haya fijado nuevos subcriterios. Razona que se habría limitado a interpretar los conceptos contenidos en las bases en relación al criterio de «aportación a la pluralidad de la oferta de los prestadores de comunicación audiovisual». A continuación, habría puntuado las ofertas de acuerdo con esos criterios de interpretación y habría corregido los defectos advertidos. De tal modo que no se habrían modificado de manera sustantiva los criterios de valoración. Simplemente se habría llevado a cabo un desglose o pormenorización.
RK20, S.L.U. argumenta que la mesa de valoración es el órgano encargado de valorar las ofertas. Por consiguiente, se encontraría facultado para desarrollar y concretar los criterios de valoración sentados en las bases, siempre que tales aclaraciones o criterios de segundo nivel sean homogéneos, objetivos y acordes con las pautas que se deriven de las bases. Nos encontraríamos, pues, ante actuaciones preparatorias de la actividad propiamente valorativa y que estarían estrechamente vinculadas con el deber de motivación y de propiciar un trato igualitario a todos los licitadores.
También habría acordado la mesa de valoración corregir los errores materiales o de hecho advertidos en las puntuaciones provisionales. Estas correcciones se habrían motivado a través de informes técnicos de valoración elaborados al efecto. Además, se habrían incluido anexos con las puntuaciones finales. Esta revisión de errores afectaba al criterio objetivo D1 «fomento del pluralismo en función de la presencia actual». Ello no supondría la inclusión de nuevos criterios o cláusulas que pudieran dar lugar a una valoración de las ofertas contraria a los principios de igualdad y de trato no discriminatorio.
El escrito de contestación a la demanda continúa explicando que la jurisprudencia habría reconocido la posibilidad de incorporar criterios de segundo grado después de conocidas las ofertas, siempre que se respeten las bases del concurso. De tal modo que, según RK20, S.L.U., la mesa de valoración se habría limitado a aclarar la forma en que habían de ser interpretados los criterios contenidos en las bases. Para ello, habría hecho uso de la discrecionalidad técnica. Como elementos de control de esta nos encontraríamos con la motivación y el respeto a los principios generales del derecho, entre los que se incluye el de interdicción de la arbitrariedad. Pues bien, en el caso que nos ocupa, la mesa de valoración habría respetado esos límites. De hecho, constarían en el expediente administrativo los informes técnicos de valoración en que se apoyó para adoptar su decisión. En concreto, se trataría del informe de la Dirección de Gabinete y Medios de Comunicación Social, del informe de la empresa Itelazpi y del de la empresa Aggaros.
A partir de ahí, RK20, S.L.U. llega a la conclusión de que la subsanación de los errores apreciados en el acta de diecinueve de octubre de 2012 respetaría los siguientes requisitos:
- -No se habrían modificado los criterios de adjudicación definidos en las bases.
- -No se habrían incluido elementos que, de haberse conocido en el momento de la preparación de ofertas, podrían haber influido en la preparación.
- -Y no se habrían tenido en cuenta elementos que pudieran discriminar a alguno de los licitadores.
El escrito de contestación a la demanda señala que el objetivo de llevar a cabo tal corrección sería el de evitar una ulterior declaración de nulidad de la adjudicación. De tal manera que nos encontraríamos ante una decisión totalmente justificada y motivada.
En relación a la supuesta vulneración del artículo 109.2 de la ley 39/2015, RK20, S.L.U. indica que, ya en la reunión de veinte de marzo de 2012, se habría dejado constancia de las numerosas consultas que estaba recibiendo el departamento. Ello sería indicativo de que se iban a presentar muchas propuestas. Esta circunstancia habría llevado a la contratación de una empresa que pudiera colaborar con la mesa de valoración en el análisis de esas propuestas. Ello se tradujo en la elaboración de un informe por la empresa Aggaros. Además, se encargó a la Dirección de Gabinete y medios de Comunicación Social la elaboración de otro informe en relación a otros criterios.
El escrito explica que la mesa de valoración se habría servido, para la aprobación de las propuestas de adjudicación, de los informes técnicos de motivación. Además de los dos informes indicados se habría encargado otro a la empresa Itelazpi. En esos informes aparecerían las razones por las que se otorgaban las concretas puntuaciones a las diferentes ofertas.
A partir de ahí, RK20, S.L.U. llega a la conclusión de que la alteración introducida en la propuesta de adjudicación de cuatro de octubre de 2012 traería causa de las correcciones realizadas en el criterio D1. Esta corrección habría producido un efecto dominó, habida cuenta de que el criterio D2 dependería de la puntuación obtenida por las demás entidades.
El recurso planteado por El Correo sostiene que la retroacción de actuaciones llevada a cabo en la práctica se habría hecho con vulneración del acuerdo de diecisiete de julio de 2018 y de los principios de equidad y de seguridad jurídica. Considera que la administración habría excedido los términos del acuerdo por el que se declaró la nulidad de la renuncia, dado que, según su criterio, se debería haber respetado la adjudicación provisional acordada en 2012 y convertirla en definitiva. Además, afirma que se habría vulnerado el artículo 109.2 de la Ley 39/2015, dado que, según su criterio, el nuevo acuerdo de adjudicación no se habría limitado a corregir errores materiales o de hecho, sino que habría realizado una nueva valoración. En esta valoración se habrían incorporado unos criterios nuevos no previstos en las bases.
Para resolver esta cuestión, hemos de destacar que el acuerdo de diecisiete de julio de 2018, tras seguir el procedimiento de revisión de actos propios, declaró la nulidad del acuerdo de renuncia. Ello lo hizo porque entendió que las distintas sentencias que se dictaron por el Tribunal Superior de Justicia, y que fueron posteriormente confirmadas por el Tribunal Supremo, únicamente afectaban a las sociedades que en su día interpusieron recursos. De ahí que, concurriendo causa de nulidad, pusiera en marcha ese procedimiento que, tras la declaración oportuna, supuso la retroacción de actuaciones al momento previo al acuerdo de renuncia. Ese momento fue el inmediatamente posterior a la adjudicación provisional de las licencias.
Llegados a este punto, hemos de referirnos al auto de tres de octubre de 2017 de esta sala, dictado en el procedimiento de ejecución 43/2016. En él se explicaba que «...la retroacción de actuaciones que impone el fallo de la sentencia a ejecutar se debe situar en el momento anterior al dictado de la resolución de renuncia al concurso, que no es otro que la propuesta de adjudicación de 4 de octubre de 2012 -a la que directamente alude el fundamento de derecho cuarto-...» Pues bien, eso es precisamente lo que hizo la administración en el caso que nos ocupa. De tal modo que el procedimiento debía seguir adelante como si no se hubiera dictado el acuerdo de renuncia.
Profundizando en esta idea, la sentencia de esta misma sala y sección 263/2020, de veinticuatro de septiembre (rec. 267/2019) razonaba de la siguiente forma:
«Anulado el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11-12-2012 de renuncio al concurso convocado por Orden de 29-02-2012 de la Consejera de Cultura, no se inició un nuevo procedimiento con el mismo objeto del renunciado, sino que se reanudó este a partir de la propuesta (provisional) de adjudicación de licencias aprobada por la Mesa de Valoración, tal como habían acordado las sentencias (firmes) de esta Sala que estimaron el recurso interpuesto por algunos de los adjudicatarios incluidos en aquella propuesta contra el mencionado Acuerdo del Consejo de Gobierno.
Y producida tal reanudación la Mesa de Valoración hace suyos los informes de valoración que ya obraban en el expediente, con la corrección de errores materiales o manifiestos, lo que se refleja en las puntuaciones finales plasmadas en los Anexos a los informes técnicos de motivación, según constata el Acta de 6-11-2018 (Doc. 806 del expediente) que motivó la propuesta de adjudicación elevada al Consejo de Gobierno, aprobada en la sesión del mismo órgano de 5-02-2019.
Así, el examen de la fase de valoración de las ofertas no puede descomponerse en dos momentos (el anterior y el posterior al Acuerdo del Consejo de Gobierno de renuncia al procedimiento), sin tener en cuenta la solución de continuidad a la que nos acabamos de referir, sino que constituye una unidad integrada por las puntuaciones y propuesta de adjudicación recogidas en el Acta de 4-10-2012 con las correcciones, en su caso, y motivaciones recogidas en el Acta de 6-11-2018; sin variación, en lo que respecta, a la puntuaciones de la recurrente entre ambas propuestas».
Vemos, pues, cómo el procedimiento de adjudicación había de continuar como si nunca hubiera existido el acuerdo de renuncia. No cabía, pues, omitir los resultados alcanzados en aquella ocasión y abrir una suerte de nuevo trámite de valoración de las ofertas. Y es que, tal y como explica la recurrente en su demanda, una vez producida la adjudicación provisional, el trámite oportuno consistía en abrir el plazo para la presentación de la documentación precisa. De tal modo que, solo en el caso de que no se aportase esa documentación o cuando esta fuera insuficiente, podría decaer la adjudicación provisional.
La administración demandada sostiene su decisión en la idea de que las adjudicaciones provisionales habrían incurrido en errores materiales o de hecho que sería preciso corregir. Sobre el alcance que ha de darse a esta figura se ha pronunciado en varias ocasiones nuestro Tribunal Supremo. Así, en la sentencia de la Sala Tercera 1.356/2018, de veinticuatro de julio (recurso 2.665/2016) se decía lo que sigue: «Sobre la interpretación que ha de darse a la corrección de errores materiales que regula el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 se ha pronunciado de manera reiterada el Tribunal Supremo, y así en sentencia de 3 octubre 2014, en la que expresa lo siguiente:
'...es jurisprudencia constante que el error del artículo 105.2 Ley 30/1992 debe reunir las siguientes características:
1º Debe tratarse de simples equivocaciones elementales (en nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos) sin que sea preciso acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables.
2º Deben bastar para su apreciación los datos del expediente administrativo en el que se advierte.
3º Por su propia naturaleza se trata de casos en los que no procede acudir de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos.
4º No debe producir una alteración fundamental en el sentido del acto como consecuencia de que lo que se plantea como error lleva para apreciarlo a un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica.
5º La apreciación del error material o aritmético no puede llevar a la anulación del acto, dictándose otro sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado: el ejercicio de la potestad rectificatoria no puede encubrir una auténtica revisión.
6 º Debe aplicarse con criterio restrictivo'».
De tal modo que, lo esencial para que exista un error material es que este sea manifiesto e indiscutible. Es preciso, pues, que se pueda apreciar el error sin necesidad de mayores razonamientos, al ser evidente. Esto supone que, a la vista del mismo, pueda ser detectado por cualquiera sin mayores dificultades.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, los supuestos errores corregidos por la administración no eran apreciables a simple vista. De hecho, tal y como explican las demandadas, fue precisa la elaboración de un nuevo informe destinado a introducir variaciones en las puntuaciones inicialmente otorgadas por la mesa de valoración. Esta necesidad de justificar de tal forma los cambios incorporados hace ver que no nos encontrábamos ante un error evidente, apreciable por cualquiera, habida cuenta de que fue precisa la intervención de una empresa especializada al efecto para detectarlo y corregirlo.
Ello supone que la administración no se limitó a continuar con el procedimiento de adjudicación en el punto en que este fue interrumpido, sino que aprovechó la ocasión para realizar una nueva valoración en un momento en el que, procedimentalmente, ello no era ya posible. Como ya hemos explicado, lo que procedía entonces era la presentación de la documentación necesaria para la posterior adjudicación definitiva de las licencias. Ello, claro está, sin perjuicio de la posibilidad de los demás licitadores de que, en caso de que entiendan que se ha producido un error en la adjudicación, puedan interponer los recursos oportunos.
Lo razonado nos lleva a la estimación del recurso planteado por el recurso. Ello supone la anulación del acuerdo impugnado y la retroacción de las actuaciones al momento anterior al mismo para que se continúe con el procedimiento de adjudicación de licencias conforme con las adjudicaciones propuestas por la mesa de valoración en acta de cuatro de octubre de 2012.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habida cuenta de que se está estimando el recurso planteado y de que no concurre ninguna circunstancia que aconseje otra cosa, procede la imposición de las costas causadas para la recurrente en la tramitación del procedimiento a la administración demandada.
Fallo
Estimando el recurso contencioso-administrativo 761/2019, planteado por el procurador de los tribunales don Alfonso José Bartau Rojas, en nombre y representación de Radio El Correo, S.L.U., frente al acuerdo, de diez de septiembre de 2019, del Consejo de Gobierno del País Vasco por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo, de diecinueve de febrero de 2019, por el cual se otorgaron licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia como consecuencia de la convocatoria de concurso público aprobada mediante orden de veintinueve de febrero de 2012:
1º.- Declaramos disconforme a derecho y, en consecuencia, anulamos el acuerdo impugnado.
2º.- Ordenamos la retroacción de las actuaciones al momento previo al dictado de ese acuerdo para que se continúe con la adjudicación de licencias conforme a lo propuesto por la mesa de valoración en el acta aprobada el cuatro de octubre de 2012.
3º.- Imponemos las costas causadas para la recurrente en la tramitación del procedimiento a la administración demandada.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0761 19, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.