Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 350/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 17, Rec 33/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 17 DE BARCELONA

Recurso nº: 33/2016 - F3 Procedimiento abreviado

Parte actora: Prudencio

Representante parte actora: Mireia Montesinos I Sanchis

Parte demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS)

Representante parte demandada: Esther Ferrer Martinez

SENTENCIA Nº 350/16

En Barcelona, a 2 de diciembre de 2016

Vistos por D. Federico Vidal Grases, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona los presentes autos instados por la Letrada doña Mireia Montesinos i Sanchis en nombre y representación de don Prudencio , contra Institut Català de la Salut asistido y representado por la Letrada doña Esther Ferrer Martínez, se procede a dictar Sentencia en nombre del Pueblo, en base a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha de 26 de enero de 2016 tuvo entrada escrito de demanda de recurso contencioso-administrativo suscrita por la parte actora, en la que tras concretar la resolución objeto de recurso alegaba los hechos y fundamentos de Derecho que estimaba aplicables al caso y solicitaba la estimación de aquella en los términos expuestos en su escrito.

SEGUNDO.-Por Decreto de 10 de febrero de 2016 tras subsanar los defectos apreciados, se admitió el recurso señalándose para su celebración el día 25 de noviembre del corriente año procediéndose a reclamar el expediente administrativo.

TERCERO.- En el día fijado se celebró la vista, en la cual el recurrente se ratificó su escrito de demanda y la administración se opuso, seguidamente se fijó la cuantía y se propusieron y practicaron las pruebas que constan en la grabación y se consideraron pertinentes. Después las partes presentaron conclusiones y el asunto quedó pendiente de sentencia

CUARTO.-En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

QUINTO.- Objeto del procedimiento.

El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de D. Prudencio contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 18 de mayo de 2015 que declara la pérdida del derecho a percibir el complemento de dedicación exclusiva que le fue concedido el día 1 de febrero de 2013. Ampliado a la resolución expresa de 5 de julio de 2016.

SEXTO.- Pretensiones y alegaciones de las partes.

La parte actora expone que el recurrente solicitó la percepción del complemento de dedicación exclusiva informando que estaba ejerciendo la segunda actividad enumerada en el ámbito de la docencia en la Universidad de Barcelona. Se le concedió el complemento con efectos a 1 de febrero de 2013. El 9 de febrero de 2015 se procedió a iniciar el procedimiento de pérdida del derecho y finalmente se acordó la pérdida de dicho derecho. Como fundamentos de derecho alega que el II Acuerdo de la Mesa Sectorial e Instrucción 6/2006 indica que las personas que disfruten de tal beneficio no pueden dedicarse a otras actividades remuneradas propias del ejercicio de la profesión, salvo de la actividad docente y entiende que es de aplicación la Ley 44/2003, artículo 6 que establece las funciones de médicos. Por todo ello solicita que se declare la nulidad o anulabilidad de los actos administrativos impugnados y se condene a la administración demandada a mantener el complemento de dedicación exclusiva

La administración demandada se opone a la pretensión del actor alegando en primer lugar que el 15 de enero de 2015 recurrente presentó declaración afirmando el mantenimiento de los requisitos necesarios para la percepción del complemento de dedicación exclusiva para prorrogarlo por un año y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria informó que el solicitante percibía rentas de trabajo de diversas entidades diferentes al ICS y Universidad de Barcelona, por lo cual se procedió al expediente de declaración de pérdida del derecho. Como fundamentos de derecho alega que el. 9.11 del Acuerdo de la Mesa Sectorial de 19 de julio de 2016, la Instrucción 6/2006 y Ley 44/2003 y otras normas.

SÉPTIMO.-La cuantía es indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relevantes quedan descritos los anteriores antecedentes de hecho.

SEGUNDO.-Se trata de una cuestión interpretativa sobre si las actividades que desarrolla el doctor Prudencio le permiten la percepción del complemento de dedicación exclusiva.

Según el punto 9.11 del II Acuerdo de la Mesa de Negociación corresponde el abono del complemento de dedicación exclusivo los facultativos que no realicen actividades enumeradas propias del ejercicio de su profesión por cuenta propia el tercero, excepto la de docente, siempre que realizasen la jornada anual propia del colectivo y en caso de incumplimiento de algunos requisitos se pierde el derecho a la percepción del complemento y se señala además, la obligación del profesional de comunicar cualquier variación relativa a sus actividades y declaración jurada sobre las mismas.

La Instrucción 6/2006 establece que el requisito para la percepción de dicho complemento es no dedicarse a otras actividades públicas o privadas por cuenta propia o ajena, excepto la actividad docente universitaria y la actividad investigadora, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 21/1997 , o la participación en seminarios, cursos o conferencias en centros oficiales para la formación de funcionarios que no tengan carácter permanente o habitual y no superen las 75 horas anuales.

El artículo 4,.3 de la Ley 44/2003 establece las funciones de los profesionales sanitarios de la siguiente forma:

Los profesionales sanitarios desarrollan, entre otras, funciones en los ámbitos asistencial, investigador, docente, de gestión clínica, de prevención y de información y educación sanitarias.

Y el artículo 6 indica:

Sin perjuicio de las funciones que, de acuerdo con su titulación y competencia específica corresponda desarrollar a cada profesional sanitario ni de las que puedan desarrollar otros profesionales, son funciones de cada una de las profesiones sanitarias de nivel de Licenciados las siguientes:

a) Médicos: corresponde a los Licenciados en Medicina la indicación y realización de las actividades dirigidas a la promoción y mantenimiento de la salud, a la prevención de las enfermedades y al diagnóstico, tratamiento, terapéutica y rehabilitación de los pacientes, así como al enjuiciamiento y pronóstico de los procesos objeto de atención.

La Orden de 6 de mayo de 1990 que establece las actividades de los equipos de tención primaria contempla como actividades médicas la atención directa al paciente, la salud de la comunidad la administración y coordinación y docencia e investigación.

Finalmente el artículo 4 de la Ley 21/1987 de incompatibilidades de la Generalitat de Cataluña indica:

1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de la presente Ley solo podrá ocupar un segundo puesto de trabajo o ejercer una segunda actividad en el sector público si así lo exigiera el interés del propio servicio público.

2. Podrá autorizarse, una vez cumplidas las prescripciones de la presente Ley, la compatibilidad para ocupar un puesto de trabajo como profesor universitario asociado en régimen de dedicación a tiempo parcial y con una duración determinada.

3. Podrá autorizarse, una vez cumplidas las prescripciones de la presente Ley, la compatibilidad de los catedráticos y profesores titulares de universidades y de los catedráticos de escuelas universitarias para ocupar un segundo puesto de trabajo en el sector público sanitario o de carácter exclusivamente de investigación, en centros públicos de investigación, en el área de especialidad de su departamento universitario, siempre que los dos puestos estuviesen autorizados como de prestación a tiempo parcial.

4. Los que ocupen un cargo de los definidos como segundo puesto por el apartado 3 podrán ser autorizados para compatibilizar uno de los puestos docentes universitarios a que se refiere.

5. Los profesores titulares de escuelas universitarias de enfermería podrán ser autorizados a compatibilizar un segundo puesto de trabajo en el sector público sanitario, en los términos y condiciones indicados por los apartados 3 y 4.

6. En general se considerará que este interés público se da si se trata de un segundo puesto de trabajo directamente relacionado con las tareas docentes que sean objeto del puesto de trabajo principal. Se presupondrá asimismo el interés público si la función docente objeto de la segunda actividad estuviera directamente relacionada con la función o actividad que se considera principal.

7. En principio se considerará asimismo de interés público la realización habitual de funciones docentes para la formación, selección o perfeccionamiento del personal en centros de formación de funcionarios.

8. Se considerará asimismo que existe interés público para ejercer un segundo cargo o actividad si así lo determina el Consejo Ejecutivo.

9. En los supuestos señalados por los apartados 6, 7 y 8, corresponderá al Consejo Ejecutivo determinar la existencia de interés público, que será condición necesaria para la concesión de la autorización de compatibilidad. Los departamentos interesados elevaran al Consejo Ejecutivo las propuestas correspondientes a fin de que este declare la posible existencia de interés público.

TERCERO.-El examen de toda esta normativa indica que no existe un 'númerus clausus' en la actividad médica, y el indicado artículo 6 hace referencia a la parte de dicha actividad relacionada con la prestación asistencial; pero existe también actividad médica en la función investigadora, docente, de gestión clínica, de prevención, de información y educación sanitaria ( artículo 4. 3 Ley 44/2003 ) y además de la atención directa al paciente, la salud de la comunidad, la administración y coordinación, docencia e investigación ( Orden de 6 de mayo de 1990).

En principio, cualquier médico puede dedicarse a lo que estime oportuno fuera de su horario laboral tanto si tiene relación con su actividad profesional como si no la tiene.( salvo los casos de la Ley de Incompatibilidades). Pero una cosa es que lo haga así y otra muy distinta es que, haciéndolo, pretenda el cobro del complemento de dedicación exclusiva

Si pretende percibir tal complemento el personal médico no puede dedicarse a otras actividades renumeradas públicas o privadas propias del ejercicio de la profesión, salvo una serie de excepciones que son las que resultan de la Instrucción 6/2006, que son:

La actividad docente universitaria, en los términos de la ley de incompatibilidades.

La actividad investigadora, igualmente en los términos de la ley de incompatibilidades

El ejercicio de plazas vinculadas y concertadas entre el ICS y Universidad.

La participación como profesor en seminarios, cursos o conferencias o en centros oficiales destinados a la formación de personal funcionario, siempre que esta participación no tenga carácter permanente habitual y no superen las 75 horas anuales.

En todo caso, según el artículo 4 de la Ley de Incompatibilidades , estas actividades excepcionadas, siempre deberán realizarse dentro del sector público.

Fuera de estas excepciones los médicos no pueden dedicarse a ninguna actividad renumerada 'propia del ejercicio de su profesión' y al mismo tiempo percibir el complemento de dedicación exclusiva. Evidentemente fuera de este parámetro pueden dedicarse a todo lo que les parezca conveniente sea o no renumerado.

CUARTO.-Según resulta del certificado de la AEAT en la que se fundamenta la resolución objeto del recurso y que aporta la administración en el acto de la vista, son actividades de carácter médico, pues afectan a la docencia y a la investigación médica y se prestan para entidades privadas, salvo el caso de la Universidad de Barcelona. Además no fueron declaradas en su momento.

Este certificado resulta totalmente aceptable pues las partes pueden aportar en el acto del juicio toda la documentación que estimen oportuna y efectuar las alegaciones que crean convenientes tanto si coinciden como si no con el expediente administrativo (principio de jurisdicción plena), mientras no causen indefensión a la parte contraria, cosa que aquí no sucede.

En consecuencia, procede desestimar la demanda.

QUINTO.-No procede imposición de costas por tratarse de un asunto complejo y susceptible de crear dudas de derecho.

Por lo expuesto,

Fallo

DESESTIMOel recurso interpuesto por D. Prudencio contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 18 de mayo de 2015 que declara la pérdida del derecho a percibir el complemento de dedicación exclusiva que le fue concedido el día 1 de febrero de 2013. Ampliado a la resolución expresa de 5 de julio de 2016. Y CONFIRMOlos actos administrativos objeto del procedimiento

Sin hacer expresa imposición de costas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación ante el TSJC en el plazo de los 15 días siguientes al de su notificación.

Lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Magistrado- Juez que la dictó en el día siguiente a su fecha y en audiencia Publica en los estrados del Juzgado. Doy Fe.