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03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 350/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 929/2020 de 30 de Septiembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 350/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100352
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:2435
Núm. Roj: STSJ PV 2435:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 929/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la desestimación presunta de la reclamación económico-administrativa presentada contra la resolución 1.979/2017, de veintinueve de noviembre, del Organismo Jurídico Administrativo de Álava (en adelante OJAA) sobre ejecución de la sentencia, de doce de marzo de 2015, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, respecto al expediente correspondiente al procedimiento de liquidación realizada en el año 2012 del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1996 a 2006, en ejecución de la decisión de la Comisión C (2001) 1.759, final, de once de julio de 2001, referida a la determinación de la compatibilidad de ayudas percibidas en relación con el crédito fiscal del 45%.
Son partes en dicho recurso:
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Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
Al día siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó decreto mediante el cual se admitió a trámite la demanda planteada. Al mismo tiempo, se requería a la administración para que remitiera el expediente correspondiente.
La procuradora de los tribunales doña María Basterreche Arcocha, actuando en nombre y representación de Sidenor, dio cumplimiento a este trámite mediante escrito presentado el día treinta y uno de ese mismo mes. Este terminaba suplicando que se dictara, en su día, sentencia en virtud de la cual y con expresa imposición de costas a la administración demandada:
1) Se declarara la nulidad de pleno derecho de la desestimación presunta impugnada y la resolución n.º 1.979/2017, de veintinueve de noviembre, de la Dirección de Hacienda, sobre ejecución de la sentencia, de doce de marzo de 2015, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, respecto al expediente correspondiente al procedimiento de la liquidación realizada en el año 2012 del Impuesto sobre Sociedades, de los ejercicios 1997 a 2006, en ejecución de la decisión de la Comisión C (2001) 1.759, final, de once de julio de 2001, referido a la determinación de la compatibilidad de ayudas percibidas en relación con el crédito final del 45%, de la que traería causa, de manera que se repusiera la situación al derecho anterior a esa última resolución, declarando la improcedencia de la recuperación de cantidad alguna de la ayuda percibida por Sidenor y, en consecuencia, se ordenara la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas, con los correspondientes intereses.
2) Subsidiariamente, para el supuesto de desestimación de la anterior pretensión, se ordenara a la Diputación Foral de Álava que efectuara un nuevo recálculo de los intereses de recuperación devengados con arreglo al método de cálculo indicado en el fundamento de derecho segundo.
La Diputación Foral de Álava dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día doce del mes siguiente. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimara en su integridad el recurso promovido por Sidenor, con expresa imposición de costas.
Seis días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación por la cual se tenía por contestada la demanda.
Fundamentos
El trece de enero de 1995, el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Álava publicó la Norma Foral 22/1994, de veinte de diciembre. Su disposición adicional 6ª establecía un crédito fiscal del 45% para procesos de inversión iniciados a partir del uno de enero de 1995. Esta norma se mantuvo vigente para los dos ejercicios posteriores a través de las disposiciones adicionales 5ª de la Norma Foral 33/1995 y 7ª de la Norma Foral 31/1996.
La disposición adicional 6ª de la Norma Foral 22/1994 tenía el siguiente contenido:
«Las inversiones en activos fijos materiales nuevos, efectuados entre el 1 de enero de 1996 y el 31 de diciembre de 1995, que excedan de 2.500 millones de pesetas según acuerdo de la Diputación Foral de Álava, gozarán de crédito fiscal del 45% del importe de la inversión que determine la Diputación Foral de Álava, gozarán de crédito fiscal del 45% del importe de la inversión que determine la Diputación Foral de Álava, aplicable a la cuota a pagar del impuesto personal.
La deducción no aplicada por insuficiencia de cuota, podrá aplicarse dentro de los nueve años siguientes a aquel en que se haya dictado el acuerdo de la Diputación Foral de Álava.
Este acuerdo de la Diputación Foral de Álava fijará los plazos y limitaciones que, en cada caso, resulten de aplicación.
Los beneficios reconocidos al amparo de la presente disposición serán incompatibles con cualesquiera otros beneficios tributarios existentes en razón de las mismas inversiones.
Igualmente la Diputación Foral de Álava determinará la duración del proceso de inversión que podrá acoger a inversiones realizadas en la fase de preparación del proyecto origen de las inversiones».
El veinticuatro de julio de 1997, Sidenor presentó comunicación por la cual se acogía a ese incentivo para los proyectos de inversión de los años 1997 a 2001 por un importe de 156.048.492 euros en sus instalaciones de Basauri, Reinosa y Vitoria-Gasteiz.
A la vista de esa solicitud, el Consejo de Diputados, en sesión celebrada el diez de diciembre de 1997, aprobó el acuerdo 955. En él se reconocía el crédito fiscal de 45% para ese proyecto inversor, por un importe total máximo de 70.221.821 euros.
Sidenor llevó a cabo las inversiones comprometidas en el período 1997 a 2001. El importe del crédito fiscal se cuantificó mediante las órdenes forales números 780, de siete de junio de 1999; 1.179, de veinte de septiembre de 1999; y 891, de dieciocho de diciembre de 2000.
La Comisión de las Comunidades Europeas dictó Decisión C (2001) 1.759 final, de once de julio de 2001, relativa al régimen de ayudas estatales ejecutado por España a favor de las empresas de Álava en forma de crédito fiscal del 45% de las inversiones. Esta decisión se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea, Serie L, número 296, de treinta de octubre de 2002. En ella se declaró que tal ayuda era incompatible con el mercado común. Por consiguiente, dispuso que España había de adoptar todas las medidas necesarias para obtener de sus beneficiarios la recuperación de esas ayudas, que habían sido puestas a su disposición de forma ilegal. Asimismo, se preveía que la recuperación había de efectuarse sin dilación y con arreglo a los procedimientos del derecho nacional. Finalmente, establecía que se devengarían intereses desde la fecha en que la ayuda estuvo a disposición de los beneficiarios hasta su recuperación efectiva. Estos intereses habían de calcularse sobre la base del tipo de referencia utilizado para el cálculo del equivalente de subvención de las ayudas regionales.
El Territorio Histórico de Álava-Diputación Foral de Álava, entre otros, interpuso recurso de anulación contra esa decisión. Esta pretensión fue desestimada por medio de sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de nueve de septiembre de 2009. Contra esta sentencia se planteó recurso de casación. Este fue también desestimado por sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de veintiocho de julio de 2011.
Posteriormente, la Comisión presentó demanda dirigida contra España por incumplimiento de su decisión de 2001. El Tribunal de Justicia (Sala Segunda) dictó, el catorce de diciembre de 2006, sentencia por la cual se declaró que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud, entre otras, de la siguientes decisión:
· ·«Decisión 2002/820/CE de la Comisión, de 11 de julio de 2001, relativa al régimen de ayudas estatales ejecutado por España en favor de la empresa de Álava en forma de crédito fiscal del 45% de las inversiones (asunto C-485/03);
[...]
al no haber adoptado dentro del plazo fijado todas las medidas necesarias para cumplir lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de cada una de estas Decisiones».
A la vista de esta sentencia, el director general de Hacienda de la Diputación Foral de Álava dictó resolución 1.955/2007, de diecinueve de octubre. En ella se acordaba ejecutar la Decisión C (2001) 1759, final. Para ello, se aprobaron diez reliquidaciones del IS de Sidenor para los ejercicios 1997 a 2006 por un importe total de 19.069.563,29 euros.
El diecinueve de abril de 2011, la Comisión Europea interpuso, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, nueva demanda contra el Reino de España, relativa a la falta de adopción de las medidas necesarias para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de catorce de diciembre de 2006. El motivo era la discrepancia en torno a la apreciación de algunos requisitos de las Directrices de Ayudas Regionales y, en particular, el efecto incentivador.
El procedimiento por el incumplimiento fue resuelto por medio de sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de trece de mayo de 2014. En esa resolución se decidía lo siguiente:
«1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 260 TFUE, apartado 1, al no haber adoptado, en la fecha en la que expiró el plazo fijado en el dictamen motivado emitido por la Comisión Europea el 26 de junio de 2008, todas las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia Comisión/España, C-485/03 a C-490/03, EU:C:2006:777.
2) Condenar al Reino de España a abonar a la Comisión, en la cuenta 'Recursos propios de la Unión Europea', una suma a tanto alzado de 30 millones de euros».
En esa resolución se imponía a España la obligación de recuperar las ayudas declaradas incompatibles con el Derecho de la Unión Europea según los criterios fijados por la Comisión, como requisito para evitar la imposición de multas coercitivas de 236.044 euros por día de retraso hasta que se pusiera fin a la infracción.
El director de Hacienda de la Diputación Foral de Álava dictó resolución 316/2012, sobre ejecución complementaria de la Decisión C (2001) 1.759, final, de once de julio de 2001. En ella se explicaba que la anterior declaración de compatibilidad había sido cuestionada por la Comisión Europea, que había dispuesto el planteamiento de una demanda ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea contra el Reino de España por incompleta ejecución de su decisión de once de julio de 2001. De tal modo que, para evitar la imposición de sanciones, se ordenaba la devolución íntegra de las cantidades, junto con los intereses de recuperación devengados, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento (CE) 794/2004, de la Comisión, de veintiuno de abril de 2004, por un importe total de 25.241.071,98 euros.
Contra esta resolución, Sidenor interpuso reclamación económico-administrativa y, posteriomente, recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Este fue estimado por sentencia 115/2015, de doce de marzo. En consecuencia, se anuló la resolución 316/2012, por no haberse concedido a Sidenor el debido trámite de audiencia. Asimismo, se ordenaba la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la emisión de las liquidaciones.
En ejecución de esa sentencia, la DFA puso de manifiesto el expediente administrativo a Sidenor y le dio traslado de las propuestas de liquidaciones, en las que se exigía la devolución del importe íntegro de las ayudas. El seis de julio de 2015, Sidenor formuló alegaciones al respecto.
El uno de junio de 2017, el Departamento de Hacienda, Presupuestos y Finanzas de la Diputación Foral de Álava comunicó a Sidenor una nueva puesta de manifiesto del expediente y nuevas propuestas de liquidación, que coincidían con las anteriores. El veintinueve de junio de 2017, Sidenor reiteró sus alegaciones. El director de Hacienda dictó resolución 1.979/2017, de veintinueve de noviembre, por la que se rechazaban las alegaciones planteadas por la actora y se aprobaban las liquidaciones correspondientes por un importe total de 25.523.260,51 euros.
Frente a esa resolución, Sidenor interpuso recurso de alzada que no fue contestado por el OJAA.
Sidenor impugna la desestimación presunta de la reclamación económico-administrativa presentada contra la resolución 1.979/2017, de veintinueve de noviembre, del OJAA sobre ejecución de la sentencia, de doce de marzo de 2015, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, respecto al expediente correspondiente al procedimiento de liquidación realizada, en el año 2012, del IS de los ejercicios 1997 a 2006 en ejecución de la decisión de la Comisión C (2001) 1.759, final, de once de julio de 2001, referida a la determinación de la compatibilidad de ayudas percibidas en relación con el crédito fiscal del 45%.
En primer lugar, Sidenor afirma que se habría vulnerado el principio de seguridad jurídica. Explica que se trataría de un principio informador del Ordenamiento Jurídico de la Unión que serviría como límite a los procedimientos de devolución derivados del Derecho de la Unión. Señala que diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea habrían reconocido la posibilidad, en aplicación de ese principio, de que entren en juego las reglas de prescripción en los mismos términos previstos en la legislación nacional para los procedimientos relativos a materias domésticas.
El recurso continúa argumentando que todos los ordenamientos internos incorporan plazos de prescripción o caducidad para las obligaciones tributarias y para la revisión administrativa de actos propios, como garantía de la seguridad jurídica de los administrados.
Por otro lado, la demanda hace referencia al Reglamento CE 659/1999, que impediría a la Comisión exigir la recuperación de ayudas cuando ello fuera contrario a un principio general del Derecho de la Unión. De tal modo que, conforme a este precepto, las facultades de revisión no podrían ejercitarse cuando, por prescripción de las acciones, por el tiempo trascurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. Así, coincidiría con la jurisprudencia del TJUE, que exigiría una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, teniendo en cuenta, especialmente, el principio de seguridad jurídica.
Aplicando estos razonamientos al caso que nos ocupa, Sidenor llega a la conclusión de que habría trascurrido el plazo de prescripción tributaria. Destaca que habrían pasado más de veinte años desde que se dictaron el acuerdo 955/1997; y las órdenes forales 780, de siete de junio de 1999; 1.179, de veinte de septiembre de 1999; y 891, de dieciocho de diciembre de 2000. Estas órdenes habrían reconocido el derecho de Sidenor a aplicar el crédito fiscal. De tal modo que habría trascurrido con creces el plazo de cuatro años del artículo 65.a) NFGT para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación.
A continuación, señala que el artículo 15 del Reglamento 659/1999 establecería un plazo de diez años de prescripción para el ejercicio, por parte de la Comisión, de sus competencias en materia de ayudas. Explica que, en la recuperación de una ayuda de estado ilegal, hay que distinguir dos procedimientos: el primero se seguiría entre la Comisión y el estado miembro; y el segundo, entre este estado y el beneficiario de la ayuda. Pues bien, el primero se regiría por el Reglamento de la Comisión Europea 659/1999 que, como hemos visto, fijaría un plazo de prescripción de diez años. El segundo se sometería a las normas internas y se aplicarían los plazos de prescripción establecidos en el derecho interno.
A partir de ahí, Sidenor llega a la conclusión de que los estados miembros no podrían reliquidar ejercicios ya prescritos. Reconoce que la Norma Foral 19/2016 incorporó un nuevo régimen de prescripción aplicable a los procedimientos de recuperación de ayudas de estado. Ahora bien, esta previsión no sería aplicable al caso que nos ocupa, dado que, en el momento de su entrada en vigor, la posibilidad de revisar las liquidaciones de la actora ya estaría prescrita.
En segundo lugar, Sidenor defiende que los intereses de demora se habrían calculado de forma incorrecta. Señala que el artículo 3 de la resolución 1.979/2017 establecería que los intereses de recuperación sobre la cantidad indebidamente percibida se habrían aplicado con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento (CE) 794/2004, de la Comisión, de veintiuno de abril de 2004. Sin embargo, el considerando 15 de ese reglamento establecería que únicamente habría de aplicarse a las decisiones de recuperación notificadas después de su entrada en vigor. De tal modo que a las decisiones de recuperación notificadas antes de su entrada en vigor les sería de aplicación la Comunicación de la Comisión, de ocho de mayo de 2003, relativa a los tipos de interés aplicables a efectos de la recuperación de ayudas concedidas ilegalmente.
En el caso que nos ocupa, la decisión de recuperación se notificó el doce de julio de 2001. En aquella fecha era de aplicación la Carta de la Comisión a los estados miembros de veintidós de febrero de 1995. Pues bien, entre esta y el reglamento existirían importantes diferencias en el método de cálculo de los intereses.
En concreto, señala que debería aplicarse el interés simple, dado que el compuesto se habría incorporado por la comunicación de 2003. Además, debería aplicarse el tipo de referencia vigente en cada momento del período de devengo (interés variable).
Por último, Sidenor sostiene que la DFA habría aplicado erróneamente el tipo de interés compuesto a partir del veinte de mayo de 2004 (fecha de la entrada en vigor del Reglamento). Explica que la administración habría acumulado los intereses simples calculados hasta el diecinueve de mayo de 2004 al capital, con el fin de comenzar a devengar intereses compuestos. Ello supondría, a su juicio, una injustificada anticipación del efecto de los intereses compuestos. Explica que una cosa sería que a partir del veinte de mayo de 2004 se aplique el tipo de interés compuesto y otra, que se tome como punto de partida del cálculo de los intereses compuestos el resultado de sumar al principal los intereses de recuperación simples devengados hasta ese momento.
La administración demandada defiende el acierto de la resolución impugnada.
En lo que se refiere al primer motivo del recurso, la DFA parte de la idea de que nos encontraríamos ante una cuestión respecto de la cual regiría el principio de prevalencia del Derecho de la Unión sobre el nacional. Explica que la finalidad perseguida con la devolución de la ayuda de estado sería la de eliminar la distorsión de la competencia provocada por la ventaja competitiva que procuraría la ayuda ilegal. De tal modo que la autoridad competente y el tribunal nacional estarían obligados a garantizar la plena efectividad de la decisión que ordena la recuperación de la ayuda ilegal y que el beneficiario no disponga de los fondos correspondientes.
A partir de ahí, señala que la actuación de la DFA sería una obligada ejecución de lo resuelto por la Comisión y por los tribunales europeos. Destaca que la titularidad del acto que impone la devolución corresponde a la Comisión.
Por otro lado, expone que la resolución impugnada se habría dictado para ejecutar la sentencia de esta sala 115/2015. Esta resolución no se habría pronunciado sobre una deuda de carácter tributario, sino sobre la validez de una resolución dictada para ejecutar la decisión de la Comisión. De tal modo que la resolución impugnada tendría un carácter meramente instrumental para determinar las cuotas procedentes.
Seguidamente, hace referencia al Reglamento (CE) 659/1999 que, para la recuperación de ayudas ilegales, fija un plazo de prescripción de diez años.
En segundo lugar, el escrito de contestación a la demanda se ocupa de la forma de cálculo de los intereses.
Para empezar, señala que la propia Comisión, en el artículo 3 de su Decisión 2002/820/CE, dispuso que la ayuda recuperada devengaría intereses desde la fecha en que estuvo a disposición de los beneficiarios hasta su recuperación. Explica que la recuperación tendría por objeto lograr una total restitución de la ayuda, para restablecer así las condiciones de competencia en el mercado.
A partir de ahí, señala que la ventaja económica no se limitaría al importe nominal de la ayuda ilegal, dado que el beneficiario obtendría, además, una ventaja financiera que resultaría de la ejecución prematura de la ayuda. De tal modo que si la ayuda se hubiera notificado a la Comisión, su pago se habría efectuado con posterioridad. Ello habría obligado al beneficiario a pedir prestados los fondos en los mercados de capitales, con el obligado pago de intereses. Esta ventaja temporal sería el motivo por el que la Comisión exigiría el abono de intereses.
Pues bien, el tipo de interés aplicable aparecería definido en el artículo 9 del Reglamento (CE) 794/2004 de la Comisión, de veintiuno de abril de 2004, por el que se establecieron disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) 659/1999 del Consejo.
Seguidamente, explica que la respuesta a la aplicación del tipo de interés compuesto la habría dado la propia Comisión en comunicación dirigida, el doce de diciembre de 2011, al Reino de España. En ella habría explicado la metodología para la determinación de los intereses. Y conforme a esa comunicación, no procedería la aplicación del tipo de interés simple para todo el período de recuperación, sino únicamente hasta el diecinueve de mayo de 2004.
En cuanto a la forma de calcularlos, el escrito de contestación a la demanda señala que se habría dado una explicación razonada y razonable del por qué se habría efectuado el cálculo de los intereses devengados hasta el diecinueve de mayo de 2004 en la forma indicada por la actora. Reconoce que la característica principal de la capitalización simple es que los intereses de cualquier período los genera siempre el capital inicial al tanto de interés vigente en ese período. Ahora bien, ello requeriría que, trascurrido cada período, el deudor entregue al acreedor los intereses de dicho período, mientras sigue debiendo el capital inicial. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no se habría cumplido con esa condición, dado que los intereses no se satisficieron hasta el pago final, que se produjo en los años 2012 y 2013. Ello habría hecho necesario llevar a cabo una actualización financiera.
En cualquier caso, estos cálculos se pusieron en conocimiento de la Comisión, que habría dado por correctamente recuperada la ayuda.
En primer lugar, Sidenor afirma que el derecho de la administración a recuperar las subvenciones declaradas ilegales habría prescrito. Hace referencia, para llegar a esa conclusión, al principio de seguridad jurídica, que sería un principio inspirador del Derecho de la Unión Europea. A partir de ahí, explica que el procedimiento de recuperación de esas ayudas estaría dividido en dos fases: la primera se desarrollaría entre la Comisión y el estado miembro de la Unión implicado, y estaría sometida a un plazo de prescripción de diez años; la segunda se desarrollaría entre ese estado y el beneficiario de la ayuda, y estaría sometida al plazo de prescripción previsto en el derecho interno que, en nuestro caso, sería de cuatro años.
Para resolver esta cuestión, partiremos de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.198/2020, de veintitrés de septiembre (rec. 1.967/2019), en la que el alto tribunal razona como sigue:
«Resulta evidente e indiscutido que el objeto formal lo constituía la resolución [...], dictada en un procedimiento de ejecución de la decisión de la Comisión de recuperación de las ayudas de estado, nada que ver, al menos directamente, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, con un procedimiento de regularización de la situación tributaria del contribuyente; inscribiéndose su objeto material en el ámbito propio de las ayudas de estado, cuyo régimen jurídico es el aplicable.
Las sentencias que se ejecutan en el incidente de ejecución que nos ocupa, vienen delimitadas por dichos objetos formal y material, que a continuación parece conveniente perfilar.
Recordemos que la Decisión de la Comisión 2002/820/ CE, de 11 de julio de 2001, que viene a ejecutar la resolución [...], se inscribe dentro del régimen de ayudas estatales ejecutado por España en favor de las empresas de Álava en forma de crédito fiscal del 45% de las inversiones, resultando ilegales por infracción del apartado 3 del art. 88 del Tratado, y, además, incompatible con el mercado común; ordenándose que el Estado Español adoptara todas las medidas necesarias para obtener de sus beneficiarios la recuperación de las ayudas, efectuándose la recuperación sin dilación y con arreglo a los procedimientos del derecho nacional, siempre que estos permitan la ejecución inmediata y efectiva de la presente decisión. En lo que ahora interesa, la decisión también advertía que la ayuda recuperable devengará intereses devengados desde la fecha en que estuvo a disposición de los beneficiarios hasta la de su recuperación efectiva. Dicha decisión de la Comisión Europea fue objeto de recurso de anulación y luego de casación ante los tribunales de la Unión, en ambos casos se confirmó la decisión; en la sentencia de este Tribunal Supremo 1.361/2018, de 5 de septiembre, se recogen extensamente los cauces procedimentales seguidos, y, como ahora se dirá, deja sentados las potestades actuadas y el papel que en el desarrollo de la devolución de las ayudas se reconoce a las distintas instituciones implicadas.
Es oportuno reflejar los términos en los que se pronuncia la Comunicación sobre Aplicación de la recuperación de ayudas de estado, en el sentido de que la Comisión es la autoridad administrativa responsable de examinar cualquier medida de ayuda conforme al artículo 107.1 del TFUE para comprobar su compatibilidad con el mercado interior, basándose en los criterios establecidos en los artículos 107.2 y 107.3. Esta evaluación de la compatibilidad es responsabilidad exclusiva de la Comisión, sujeta a la revisión del TJUE. Según jurisprudencia reiterada, los jueces nacionales no están facultados para declarar una medida de ayuda estatal compatible con los artículos 107.2. Por otra parte, los jueces también desempeñan una importante función en la ejecución de las decisiones de recuperación adoptadas de conformidad con el artículo 14.1 del Reglamento de Procedimiento, cuando la Comisión concluye que una ayuda concedida ilegalmente es incompatible con el mercado interior y obliga al estado miembro en cuestión a obtener del beneficiario la recuperación de la ayuda.
La recuperación, por tanto, no es acordada por la Diputación Foral, ni pertenece a la misma la acción de recuperación, sino que la titularidad del acto que impone la devolución pertenece y fue dictado por la Comisión [...], que declaró ilegal e incompatible con el mercado común la ayuda en forma de crédito del 45% de las inversiones, ordenando la recuperación de las citadas ayudas, y conforme con el art. 14.3 del Reglamento CEE 659/1999, disponiendo de un plazo máximo de dos meses desde su notificación.
El papel de la Diputación Foral se contrae en exclusividad en llevar a cabo obligatoriamente la ejecución de lo resuelto por la Comisión y los tribunales europeos. La resolución [...] se inscribe en este concreto ámbito, y las sentencias que analizaron la conformidad jurídica de esta resolución se circunscriben, como no puede ser de otra forma, a examinar la corrección o no de dicha ejecución, dejando al margen la bondad de la decisión, y lo ordenado en ella; y el control judicial de la corrección de la recuperación pasa necesariamente por que la recuperación se lleve a cabo conforme al régimen jurídico aplicable, siendo necesario destacar que una jurisprudencia constante del TJUE enseña que la recuperación consiste en restablecer la situación que existía en el mercado antes de la concesión de la ayuda, con la finalidad de garantizar que la competencia no será falseada en el mercado interior, significando la recuperación de las ayudas ilegales e incompatibles no una sanción, sino la consecuencia lógica de su ilegalidad; por ello, para lograr dicho equilibrio la recuperación no se circunscribe solo a la devolución del importe nominal de lo que constituye la ayuda, sino también de los intereses, en tanto que se ha obtenido también una ventaja financiera, desde la fecha en que la ayuda estuvo a disposición del beneficiario hasta la fecha de su recuperación; por consiguiente, el control judicial de la ejecución llevada a cabo de la decisión se extiende necesariamente a comprobar que se ha cumplido el citado presupuesto, que se ha reestablecido el equilibrio competencial, que toda ventaja empresarial se enjuga, devolviendo el importe nominal de la ayuda y los intereses calculados conforme a la normativa de la Unión Europea; por lo que, en un caso como en el que nos ocupa, cuando se anula la ejecución que se lleva a cabo por un defecto formal, con retroacción de actuaciones, reponer la situación del beneficiario no puede suponer obtener por esta vía indirecta una ventaja cuya desaparición es la finalidad que se pretende con la ejecución de la decisión, y en este contexto, cuando las sentencias se pronunciaron por la devolución de intereses de demora, no puede perderse de referencia, obligada, la decisión que se ejecuta, por lo que reponer la situación del beneficiario de la ayuda de estado cuya recuperación se persigue mediante la retroacción de actuaciones, y respetar dicha situación significa calcular dichos intereses conforme a los mismos cálculos que los empleados para lograr la desaparición de la ventaja y el equilibrio buscado, que es el que tiene en cuenta la regulación comunitaria, pues de otra forma, calculándose los intereses de demora a devolver mediante otro método de suerte que se mantuviera o agravara el desequilibrio y la ventaja, lo que así sucedería en el caso que nos ocupa, se estaría produciendo un incumplimiento material de la decisión.
Para la recurrente se ha aplicado indebidamente el art. 14 del Reglamento 659/1999, que solo prevé la recuperación de las ayudas por parte del estado, y no un caso como el que nos ocupa de devolución de la ayuda a su receptor, regulándose solo, arts. 9 y 11 del Reglamento 794/2004, un supuesto unidireccional. Pues bien, aun aceptando la existencia de la laguna indicada, lo que en modo alguno resulta razonado, ni jurídicamente razonable, es que se abandone absolutamente el régimen jurídico regulador de las ayudas de estado y se acuda sin reparo alguno a un régimen que, como ya se ha dicho, materialmente resulta extraño, como es el régimen tributario en cuanto a la cuantificación de los intereses devengados, logrando con su aplicación obtener una ventaja ignorando la decisión de recuperación de ayudas de estado que es la que delimita la ejecución obligada por los órganos estatales, produciéndose la paradoja, el absurdo jurídico, que el vicio que impide, en un primer momento la recuperación de la ayuda de estado, conlleve un nuevo beneficio, lo cual no puede tener amparo jurídico alguno conforme al régimen jurídico comunitario regulador de las ayudas de estado, pues incluso en el hipotético caso de que una normativa nacional se opusiese a la recuperación de las ayudas de estado o indirectamente supusiese unas ventajas o beneficios que a la postre tuviera como resultado el mantenimiento total o parcial de la ayuda de estado, como sería este el caso, no sería aplicable al caso.
Ha de convenirse que la cuestión que nos ocupa es compleja, al tiempo de dictarse las sentencia que han de ejecutarse, y como se pone de manifiesto en las mismas, no existía procedimiento
Las ayudas de estado conforman una categoría jurídica propia del Derecho Europeo, el artículo 107.1 TFUE establece que 'salvo que el presente tratado disponga otra cosa, serían incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre estados miembros, las ayudas otorgadas por los estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones', su régimen jurídico ha sido definido legal y jurisprudencialmente, y si bien tiene un significado unívoco, de suerte que se establecen los requisitos que debe concurrir para estar en presencia de una ayuda de estado, referida a toda ayuda incompatible otorgada por un poder público, su forma de manifestarse es muy amplia desde transferencia de fondos públicos o renuncia a fondos que le son propios o debidos consistentes tanto en prestaciones positivas, como en ventajas o beneficios que aligeran la carga empresarial y que se conforman dentro de un amplio espectro tipológico, tales como de naturaleza subvencional, contractual, tributaria...
Dichos factores determinan la complejidad a la que hacíamos referencia. Pues a falta de un procedimiento nacional a propósito, el cauce para viabilizar la acción de recuperación, a veces, depende de la forma de concesión.
El caso que nos ocupa es paradigmático de lo que decimos, a la fecha en que se proceda a ejecutar la recuperación ordenada aún no se había producido la reforma de la Ley 34/2015. Si la ayuda de estado en este caso se había producido en el ámbito tributario aplicando los beneficios previstos en el impuesto de sociedades, lógicamente la recuperación pasaba por calcular las cuotas procedentes sin aplicar los citados beneficios, pero esta actuación es puramente instrumental, no troca la naturaleza de las ayudas de estado, con un régimen jurídico peculiar y propio del Derecho Europeo, que es el aplicable, en créditos fiscales. Las nuevas liquidaciones no tienen como objetivo más que determinar el importe nominal de la ayuda, y para determinar los intereses devengados, se acude al artículo 14.2 del Reglamento, y ello para hacer efectiva la recuperación o devolución de la ayuda, como acción propia y exclusiva del Derecho Comunitario que entronca directamente con los tratados fundacionales. Cualquier incidencia que se produzca en la ejecución o efectividad de la acción comunitaria dirigida a la recuperación de la ayuda, queda englobada dentro del régimen jurídico diseñado al efecto; la normativa comunitaria, como se ha visto, traslada a los procedimientos internos la efectividad de la recuperación de las ayudas de estado, el hecho de que la naturaleza tributaria en la que se plasmó la ayuda demanden la realización de unos trámites para determinar el importe nominal de la ayuda a devolver, y en consecuencia sobre la que calcular los intereses, no desnaturaliza la acción comunitaria, ni impone el régimen tributario propio de esta esfera en detrimento de la acción comunitaria y de su régimen jurídico; por ello ni estamos, ni cabe en los textos legales al efecto, ante devolución derivada del impuesto sobre sociedades, ni estamos ante un ingreso indebido derivado de una obligación tributaria.
Ya hemos visto y definido el contexto en el que se desenvuelve la obligación de devolver el importe nominal de la ayuda y los intereses de demora, ordenada por las sentencias que se ejecutan, el régimen jurídico aplicable y los efectos insoslayables derivados de la decisión de la Comisión, que a falta de una regulación expresa encuentra su acomodo en que el cálculo de dichos intereses se haga conforme a la normativa comunitaria en cuanto hace posible recuperación y equilibrio buscado; sin que la parte recurrente haya siquiera intentado acreditar que el cálculo de los intereses, desde el punto de vista que nos interesa de recuperación de la ayuda, le haya supuesto un perjuicio o desventaja vulnerando el principio de equivalencia.
[...]
Recurrido el auto en reposición por la recurrente, se reafirma la sala de instancia de que no estamos ante un crédito fiscal, ni se ha repuesto a la recurrente en un beneficio fiscal que se aplicó, y por tanto no posee tal carácter, en tanto que la resolución que se anuló por falta del trámite de audiencia se inscribe en la ejecución de la decisión de la Comisión de recuperación de la ayuda, y no en el ámbito tributario como obligado tributario en el impuesto sobre sociedades, ámbito este que es el que permitiría aplicar el interés moratorio previsto por el artículo 26 de la NFGT, conforme a sus artículos 32 y 30.1. En definitiva, el régimen de intereses de demora no puede ser el establecido por la normativa -tributaria- interna sino el establecido por el ordenamiento comunitario ( art. 14 del Reglamento -CE- n.º 659/1999 del Consejo). Insiste la sala de instancia que la acción de recuperación de las ayudas de estado se rige por el Derecho Comunitario con todas sus consecuencias 'sustantivas', limitándose el derecho interno a facilitar el procedimiento para su ejecución, sin que esto altere su naturaleza y efectos, tal y como actualmente se contempla en el art. 263.2 de la LGT, añadido por la Ley 34/2015 y su correlativo de la NFGT. No estamos, pues, ante una acción de regularización tributaria, la resolución 326/2017 al ser anulada no produce efectos en cuanto a la recuperación de ayudas de estado, pero ello no quita para que se haya dictado en un procedimiento de ayuda de estado en el ejercicio de la acción de recuperación, que se rige por el Derecho de la Unión Europea; por ello, los intereses de demora a los que tiene derecho la recurrente en aras del restablecimiento de su situación jurídica anterior a la devolución ordenada por la resolución anulada por sentencia debieron liquidarse -y se han liquidado- de conformidad con la normativa de la Unión Europea, y no como pretende esa parte en aplicación de la normativa tributaria interna o subsidiariamente, de conformidad con la normativa presupuestaria de Álava ( art. 19 de la Norma Foral 53/1992). Señala la sala de instancia que, ante la inexistencia de previsión legal del caso, la aplicación del principio de reciprocidad no comporta una aplicación analógica de la normativa interna o integración del art. 14 del Reglamento (CE) 659/1999 con recurso al art. 26 y concordantes de la NFGT de Álava o correlativos de la LGT, sino que atiende la paralelismo entre la reciprocidad expresamente prevista por esas normas tributarias y la que por razones de coherencia o sistemática normativa, antes bien de unidad de criterio, está implícita en el art. 14 del precitado reglamento comunitario».
Pues bien, Sidenor considera que habría que aplicar al caso el plazo de prescripción de cuatro años. Y de la demanda parece desprenderse que ese plazo habría de computarse desde el momento en que la Comisión tomó su decisión, en el año 2001. Es cierto que fue mucho el tiempo trascurrido desde que se concedió la ayuda hasta que se dictó la resolución definitiva de devolución de las ayudas. Ahora bien, no podemos obviar el periplo judicial que se inició después de que la Comisión ordenase la devolución de las ayudas de estado. Y todos los recursos que se emplearon en el ámbito europeo tenían por objeto cuestionar la decisión adoptada por la Comisión y defender los intereses de las sociedades que, como la recurrente, se habían beneficiado de esas ayudas que se habían declarado ilegales.
En cualquier caso, la duración del procedimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no dependió, de ninguna forma, de la voluntad de la administración española. Esta se limitó a poner todos los medios que tuvo a su alcance para salvar la situación de las sociedades beneficiarias de esas ayudas.
Asimismo, con posterioridad se han seguido, en el ámbito nacional, multitud de procesos judiciales derivados de este procedimiento de recuperación de las ayudas indebidamente concedidas, no solo por la Diputación Foral de Álava, sino también por las de Guipúzcoa y Vizcaya. Nos encontramos, pues, ante un problema enormemente complejo y con gran cantidad de ramificaciones que distaba mucho de poder ser resuelto de manera rápida y definitiva.
Llegados a este punto, hemos de recordar que, a través del acto en cuestión, la administración se limitó a ejecutar una decisión que ya había adoptada por la Comisión. De tal modo que no respondió a la voluntad de la DFA, sino que esta simplemente hizo aquello a que se le había condenado. No tenía esta, pues, más opción que ordenar la recuperación de las ayudas indebidamente percibidas por las sociedades beneficiarias, habida cuenta de que ya habían recaído dos sentencias que condenaron al Reino de España por no cumplir esa decisión de la Comisión. Y esta recuperación había de llevarse a cabo con independencia del tiempo trascurrido desde que se concedió la ayuda.
Según la posición de Sidenor, el plazo de prescripción habría finalizado en 2005. Ahora bien, ello no tiene ningún sentido, si tenemos en cuenta que la última sentencia por la que se condenó a España a cumplir la decisión de la Comisión se dictó el trece de mayo de 2014. No obstante, la resolución dictada por la DFA para acomodarse a lo decidido por la Comisión se había dictado ya en 2012. Sin embargo, tal y como conoce perfectamente la actora, esta resolución fue anulada por sentencia de esta sala de doce de marzo de 2015. Esta ordenó la retroacción de las actuaciones a fin de que se diera traslado de las actuaciones a la afectada, a fin de respetar su derecho de defensa. Pues bien, desde entonces, trascurrió algo más de dos años hasta que la DFA dictó la resolución definitiva, que ha dado lugar al procedimiento que ahora nos ocupa.
Expuestos así los hechos, no se aprecia que haya prescrito el derecho de la DFA a recuperar las cantidades previamente concedidas en concepto de ayuda a Sidenor.
Con carácter subsidiario, Sidenor se queja de la forma en que se han calculado los intereses de demora. En concreto, señala que no sería aplicable el interés compuesto previsto en el Reglamento 794/2004, de veintiuno de abril, dado que este no sería aplicable al caso que nos ocupa por razones temporales. Igualmente, considera que se habrían aplicado de forma incorrecta los intereses, habida cuenta de que se habrían acumulado los intereses simples calculados hasta el diecinueve de mayo de 2004.
De esta cuestión se ocupa también la sentencia del Tribunal Supremo 1.198/2020, a la que antes hemos hecho referencia. Y en ella se destaca la necesidad de recuperar íntegramente las ayudas concedidas en su momento, lo cual incluiría los necesarios intereses, con la finalidad de eliminar toda la ventaja de que sus beneficiarios habrían disfrutado de forma indebida. Así, el abono de intereses se presentaría como la compensación necesaria por haber disfrutado la actora, durante años, de un dinero que no le correspondía. De tal modo que, en el caso de no pagarse tales intereses, Sidenor obtendría un beneficio ilícito que mantendría su posición de prevalencia indebida frente a sus competidores. Y eso es precisamente lo que ha querido evitar la Comisión.
En este sentido, la decisión de la Comisión también se pronunciaba sobre este punto y exigía el pago de intereses desde la fecha en que la ayuda estuvo a disposición de los beneficiarios hasta su recuperación efectiva. De forma que, para dar pleno cumplimiento a la decisión de la Comisión es necesario exigir el pago de tales intereses.
A partir de aquí, podemos hacer referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de tres de septiembre de 2015 (C-89/2014). En ella se dio respuesta a dos cuestiones, la primera de las cuales guarda relación con la que ahora nos ocupa. En concreto, se trataba de resolver si el interés compuesto sobre las ayudas ilegales era un instrumento adecuado para solventar los efectos perversos causados sobre la competencia de tal ayuda. De ser así, las entidades beneficiarias tendrían que soportarlos. Y la respuesta que se dio en esa sentencia fue afirmativa. En ella se razonaba como sigue:
«42. Asimismo, dado el trascurso de un período de tiempo considerable entre la adopción, el 5 de junio de 2002, de la Decisión 2003/193, por la que la Comisión solicitaba la recuperación de la ayuda de estado controvertida en el litigio principal, y la emisión, a lo largo del año 2009, de las liquidaciones para la recuperación efectiva de dicha ayuda, debe considerarse que la aplicación de intereses compuestos es un medio particularmente adecuado para contrarrestar la ventaja que, en términos de competencia, se había concedido ilegalmente a las empresas beneficiarias de la ayuda de estado mencionada.
(...)
48. Habida cuenta de todas las consideraciones que preceden, debe responderse a la cuestión planteada que el artículo 14 del Reglamento nº 659/1999 y los artículos 11 y 13 del Reglamento nº 794/2004 no se oponen a una normativa nacional, como la contenida en el artículo que prevé, mediante la remisión al Reglamento nº 794/2004, la aplicación de intereses compuestos a la recuperación de una ayuda de estado, aun cuando la decisión en la que se haya declarado la incompatibilidad de la ayuda con el mercado común y se haya ordenado su recuperación se haya adoptado y notificado al estado miembro en cuestión antes de que entrara en vigor el mencionado reglamento».
Vemos, pues, cómo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha resuelto la cuestión planteada por Sidenor en su recurso. Y lo ha hecho en sentido contrario a los intereses de la actora. En efecto, ha resuelto que los intereses compuestos son aplicables aun cuando la decisión de la Comisión fuera previa a la entrada en vigor del reglamento de 2004. En consecuencia, no cabe sino desestimar este motivo del recurso contencioso-administrativo.
Para concluir, la demandante se queja de la forma en que la DFA habría calculados los intereses. En concreto, explica que los intereses simples devengados hasta el diecinueve de mayo de 2004 se habrían acumulado al capital, con el fin de comenzar a computar los intereses compuestos. Sin embargo, la Hacienda Foral argumenta que habría procedido así, dado que esos intereses simples no se habrían abonado hasta el pago final, realizado en los años 2012 y 2013. De modo que considera que la única forma de garantizar que no se daría un enriquecimiento injusto sería acumulando los intereses simples devengados al capital antes de empezar a aplicar los intereses compuestos.
Sin embargo, las explicaciones dadas por la administración para justificar su forma de proceder no resultan convincentes. Lo cierto es que, hasta el diecinueve de mayo de 2004, había que aplicar el interés simple. Esta forma de interés se caracteriza porque no se produce la acumulación de los intereses al capital generando, así, nuevos intereses sobre los ya devengados. De tal modo que, al iniciarse la aplicación del interés compuesto, lo razonable es que se parte del importe del principal, habida cuenta de que, hasta ese momento, no procedía la acumulación de los intereses a aquel. La DFA alega que la Comisión habría aprobado su forma de calcular los intereses (folio 107 de las actuaciones). No obstante, el documento por ella señalado no refleja tal aprobación. En él simplemente se indica que la DFA habría proporcionado cálculos detallados de la aplicación de intereses. Ahora bien, ello no quiere decir que esté dando su bendición a la forma en que ha hecho los cálculos ni que no haya incurrido en ningún error en la forma en que los ha aplicado. Igualmente, no parece razonable el argumento de que, como la mercantil actora no había pagado los intereses simples, habían de acumularse estos al capital. Esa forma de proceder es propia del sistema de interés compuesto. Sin embargo, hasta el diecinueve de mayo de 2004, no se podía aplicar ese sistema.
Conforme a lo razonado, hemos de estimar el recurso contencioso-administrativo planteado por Sidenor en este punto. En consecuencia, debemos condenar a la DFA a efectuar un nuevo cálculo de los intereses devengados con arreglo a lo explicado en este fundamento.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, dado que se está estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del procedimiento
Fallo
Estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo 929/2020 planteado por la procuradora de los tribunales doña María Basterreche Arcocha, en nombre y representación de Sidenor Holdings Europa, S.A.U., frente a :
1º) Anulamos la resolución impugnada, en el extremo referido al importe de los intereses adeudados por la actora, manteniéndola en todo lo demás.
2º) Condenamos a la administración demandada a efectuar un nuevo cálculo de los intereses devengados conforme a lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.
3º) No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del procedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0929 20, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.