Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 350/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 163/2021 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 163/2021

SENTENCIA NÚMERO 350/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 245/2020, de 11 de noviembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que:

(i) estimó el recurso 258/2019, seguido por los trámites del procedimiento Abreviado, a instancias de Marcial, funcionario de la Ertzaintza, contra resolución de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias de 26 de febrero de 2019, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 22 de enero de 2019, que le excluyó del procedimiento selectivo para acceso a curso de investigación criminal CIC, dirigidos a funcionarios y funcionarias de carrera de la escala básica de la Ertzaintza y con la categoría de suboficial de la escala de inspección, convocado por Resolución de 24 de mayo de 2018, publicada en el BOPV nº 107, de 5 de junio de 2018;

(ii) anuló las resoluciones recurridas por disconformes a derecho, y

(iii) declaró el derecho del recurrente a participar en el próximo curso que se convoque del que había sido indebidamente excluido, con los demás efectos y pronunciamientos oportunos a que hubiere lugar en derecho.

Son parte:

- Apelante: Academia Vasca de Policía y Emergencias, organismo autónomo del Gobierno Vasco, representada y dirigida por Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

- Apelado: Marcial, quien interviene por sí mismo.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la Academia Vasca de Policía y Emergencias, organismo autónomo del Gobierno Vasco recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, revoque la misma y declare conforme a derecho la resolución allí recurrida.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el apelado Marcial, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase sentencia que desestime el recurso presentado de contario y confirme en todos los extremos la sentencia recurrida.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21/06/22, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación.

La Academia Vasca de Policía y Emergencias, organismo autónomo del Gobierno Vasco, recurre en apelación la sentencia nº 245/2020, de 11 de noviembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que:

(i) estimó el recurso 258/2019, seguido por los trámites del procedimiento Abreviado, a instancias de Marcial, funcionario de la Ertzaintza, contra resolución de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias de 26 de febrero de 2019, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 22 de enero de 2019, que le excluyó del procedimiento selectivo para acceso a curso de investigación criminal CIC, dirigidos a funcionarios y funcionarias de carrera de la escala básica de la Ertzaintza y con la categoría de suboficial de la escala de inspección, convocado por Resolución de 24 de mayo de 2018, publicada en el BOPV nº 107, de 5 de junio de 2018;

(ii) anuló las resoluciones recurridas por disconformes a derecho, y

(iii) declaró el derecho del recurrente a participar en el próximo curso que se convoque del que había sido indebidamente excluido, con los demás efectos y pronunciamientos oportunos a que hubiere lugar en derecho.

La sentencia apelada se integró con el auto de 30 de noviembre de 2020, que dio respuesta a petición de aclaración y complemento de la sentencia, para incorporar en la parte dispositiva referencia a < < los demás efectos y pronunciamientos oportunos a que hubiera lugar en derecho> > .

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Tras referirse a la actuación recurrida, al planteamiento de la demanda y de la contestación, razonó en los términos que siguen el pronunciamiento estimatorio al que llegó:

< < Para la resolución del presente contencioso debemos partir de la doctrina consolidada por nuestra Jurisprudencia, no sólo la del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 20 de marzo de 1995 [ RJ 1995, 3553] y 16 de junio de 1997 [ RJ 1997, 5262] , las de 20 de abril de 1993 [ RJ 1993, 5119] , 19 de septiembre [ RJ 1994, 7276] , 3 [ RJ 1994, 7841] y 13 de octubre, de 1994 , o la de 24 de marzo de 1998 [ RJ 1998, 3408] ), sino también la de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (de la que constituyen claros ejemplos, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco de 22 de abril de 2003 , de Madrid de 11 de noviembre de 2002 [ JUR 2003, 144610] , o la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 25 de junio de 2002 ), que ha venido manteniendo que las Bases de la Convocatoria de un proceso como el que nos ocupa constituyen, la Ley del mismo y en tal consideración vinculan tanto a la Administración convocante, como a quienes toman parte en el mismo. Pues bien, la Base Segunda de la Resolución de 24 de mayo de 2018, de la Directora de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, por la que se convoca procedimiento selectivo para acceso a Cursos de Investigación Criminal (CIC), dirigidos a funcionarios y funcionarías de carrera de la Escala Básica de la Ertzaintza y con la Categoría de Suboficial de la Escala de Inspección de la Ertzaintza resulta del siguiente tenor literal (folios 1 a 21 del expediente):

< < Segunda .- Requisitos de participación.

1.- Las personas que deseen tomar parte en el procedimiento selectivo, para ser admitidas, deberán reunir los siguientes requisitos:

a) Efectuar solicitud previa.

b) Tener la condición de funcionario o funcionaria de carrera de la Ertzaintza.

c) Hallarse en la situación administrativa de servicio activo en la Categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza.

d) Haber completado 2 años de servicios efectivos en la Categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza. Los servicios efectivos se computarán de acuerdo a lo establecido en el artículo 59.3 de la Ley de Policía del País Vasco .

e) Ser titular de una autorización administrativa para conducir por vías públicas vehículos prioritarios o equivalentes, de conformidad con el Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores.

f) No haber sido sancionadas dichas personas por la comisión de falta grave o muy grave, salvo que se hubiera obtenido la cancelación de la sanción impuesta.

g) No haber agotado tres convocatorias de ascenso a la Categoría de Agente Primero o Agente Primera de la Escala Básica de la Ertzaintza, en los términos establecidos en el artículo 59.4 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco .

2.- Quienes deseen tomar parte en el procedimiento deberán reunir todos los requisitos establecidos en el apartado anterior a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes, sin perjuicio de la fase del procedimiento en que hubieran de proceder a su acreditación.

3.- Para que la persona pueda ser admitida y tomar parte en el procedimiento selectivo, bastará con que manifieste en su solicitud que reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos, referidos siempre a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes. La comprobación de los citados requisitos se llevará a cabo de oficio por el órgano convocante, para lo que se requerirá la oportuna certificación de la Dirección de Recursos Humanos.

4.- No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si en cualquier momento del procedimiento selectivo o durante el curso de formación o el periodo de prácticas, llegase a conocimiento del órgano competente para aprobar la relación de personas admitidas y excluidas que alguna de ellas carece de los requisitos exigidos para tomar parte en la convocatoria, la excluirá del procedimiento selectivo, o en su caso del curso de formación o del periodo de prácticas, previa audiencia de la misma.> >

Si acudimos a la primera de las reglas de la hermenéutica, interpretación literal, la base transcrita es clara cuando en su apartado 2 exige únicamente que quienes deseen tomar parte en el procedimiento deberán reunir todos los requisitos establecidos en el apartado 1 (entre ellos hallarse en la situación administrativa de servicio activo en la Categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza) a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes, lo que obtiene refrendo en el apartado 3 de la meritada base que refiere el cumplimiento de los requisitos exigidos siempre a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes. En el presente caso, no resulta objeto de controversia que el recurrente pertenecía a la categoría de agente de la escala básica a la finalización de dicho plazo, que tuvo lugar el 26 de junio de 2018, habiendo sido nombrado agente primero con posterioridad a dicho momento, por resolución de 10 de enero de 2019, con efectos a 1 de febrero de 2019, de donde se colige con naturalidad que cumplía con los requisitos exigidos por las bases de la convocatoria para participar en el meritado curso de investigación criminal (CIC), y, en consecuencia, la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, sin necesidad de ulteriores argumentaciones > > .

TERCERO. - El recurso de apelación de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, organismo autónomo del Gobierno Vasco.

Interesa que se estime, para revocar la sentencia apelada y declarar conforme a derecho la actuación recurrida.

En relación con los antecedentes que tiene presentes, se remite a la fundamentación de la sentencia apelada, a ella nos hemos referido, para anticipar que no se comparte por varios motivos, destacando que estamos ante una controversia de naturaleza estrictamente jurídica, siendo pacíficos los antecedentes facticos que la enmarcan.

Destaca que la sentencia apelada considera que no se ha hecho una interpretación correcta de la base segunda de la convocatoria, para defender que una interpretación sistemática de todas las bases conduce necesariamente a la exclusión que se acordó porque las bases definen un sistema de concurso oposición vertebrado por categorías profesionales, la sentencia olvida la literalidad de la base segunda en su apartado 4 de la convocatoria, de curso de Investigación Criminal, no tiene en cuenta la base Primera-2 y también pasa por alto la base decimotercera 5 .

Tras ello, defiende que estamos ante un supuesto de sistema de concurso-oposición, vertebrado por categorías profesionales, no siendo indiferente la que ostenta cada aspirante, señalando que no podía ser de otra manera, dado que por categorías se identifican las plazas convocadas, remitiéndose, a título ejemplo, a la base Primera, apartado 2, que fija el número de plazas convocadas con detalle de su distribución por las categorías de agente, agente primero y suboficial, unido a la definición de los requisitos de participación que efectúa la base Segunda, apartado 1, letra b, que se adecúa a la posesión de las diferentes categorías en los términos siguientes:

< < b) Encontrarse en alguna de las siguientes situaciones:

b.1. - Para participar en el procedimiento selectivo de las 130 plazas reservadas a la Categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza, haber sido nombrado funcionario o funcionaria de carrera de tal categoría y encontrarse en la situación de servicio activo en la misma.

b.2. - Para participar en el procedimiento selectivo de las 20 plazas reservadas a la Categoría de Agente Primero o Agente Primera de la Escala Básica de la Ertzaintza, haber sido nombrado funcionario o funcionaria de carrera de tal categoría y encontrarse en la situación de servicio activo en la misma.

b.2. - Para participar en el procedimiento selectivo de las 10 plazas reservadas a la Categoría de Suboficial de la Escala de Inspección la Ertzaintza, haber sido nombrado funcionario o funcionaria de carrera de tal categoría y encontrarse en la situación de servicio activo en la misma > > .

Con ello, defiende que si la convocatoria, si bien es única, aloja en realidad tres procedimientos selectivos diferentes, aquél en el que participan los funcionarios con la categoría de agente de la escala básica, que aspiran a una de las 130 plazas de esa categoría, el procedimiento en el que participan quienes con la categoría de agente primero se postulan para acceder a alguna de las 20 plazas adscritas a esa categoría, y en tercer lugar la cobertura de 10 plazas pertenecientes a la categoría de suboficial para cuya participación se precisa esa concreta categoría.

Insiste que la referencia a las diferentes categorías profesionales es una constante en las bases, en cuanto a los requisitos de participación, base Segunda, los resultados de las pruebas de oposición, base Octava-6, los resultados de la fase de concurso, base Novena-6 y la calificación final del concurso-oposición, base Undécima-3, entre otras.

Con ello concluye que con las bases debe excluirse a quien no cumple el requisito de categoría profesional exigido para el concreto procedimiento en el que participa de los tres que conforman la convocatoria, concurra el incumplimiento al inicio del procedimiento o se produzca de manera sobrevenida.

Señala que en el caso concreto de quien fue demandante, aquí apelado, fue admitido e incluido en la relación definitiva de personas admitidas con la categoría de agente de la escala básica, que es la categoría que tenía su nombramiento en aquél momento, pero con posterioridad fue excluido del procedimiento cuando sin haber concluido el curso formativo fue nombrado funcionario de carrera con categoría de Agente primero, perdiendo la categoría con la que había sido admitido.

Tras ello se remite a la interpretación de la base Segunda-4 de la convocatoria que alude a las circunstancias sobrevenidas, siendo su texto el que sigue:

< < No obstante lo anterior, si en cualquier momento del procedimiento selectivo o durante el curso de formación, llegara a conocimiento del órgano competente para aprobar la relación de personas admitidas y excluidas que alguna de las personas carece, inicialmente o por circunstancias sobrevenidas, de los requisitos exigidos para tomar parte en la convocatoria, le excluirá del procedimiento selectivo, o en su caso del curso de formación, previa audiencia de la misma > > .

Se destaca que ha de tenerse en cuenta la incidencia del verbo en presente, 'carece' y en pasado 'carecía', pertenencia en el tiempo a en cualquier momento del procedimiento selectivo durante el curso de formación, por lo que no se está refiriendo al supuesto de que fuera la carencia desde el principio como un requisito necesario sino al supuesto de que con posterioridad se haya comprobado que el solicitante en ese momento posterior carece de ellas, por eso se dice que ello se refuerza con la mención a circunstancias sobrevenidas que no puede sino interpretarse en el sentido de a que aun habiendo sido admitido un aspirante al curso se perdiera cualquiera de los requisitos exigidos para ultimar el mismo.

A continuación se detiene en la base Primera-2 de la convocatoria, para señalar que la sentencia pasa por alto el sentido y finalidad de los cursos de investigación criminal impartidos en la Academia, cursos que están directamente vinculados a las necesidades del servicio y no van dirigidos simplemente a promover la formación general de los agentes sino a formar agentes que habrían de cubrir determinadas plazas en cada una de las categorías convocadas, remitiéndose a las convocadas en este caso, en concreto 130 plazas para funcionarios de carrera pertenecientes a la categoría de agentes de la escala básica, 20 plazas para funcionarios pertenecientes a la categoría * y 10 para funcionarios de categoría pertenecientes a la categoría de suboficial de la escala de inspección.

Señala que se establece expresamente que el número de plazas convocadas será ampliable en función de las necesidades y de las diferentes categorías convocadas, por lo que se dice se vinculan los cursos de investigación criminal no a los deseos legítimos de los aspirantes sino a las necesidades del servicio.

Ratifica que las bases de la convocatoria no contemplan la realización del curso de investigación criminal ni su culminación en el caso de que se haya iniciado para un agente que no cuente con una plaza en dicho curso vinculada a su categoría.

Finalmente se detiene en la servidumbre de destino vinculada a los cursos de investigación criminar y a las facultades de auto organización de la Ertzantza con remisión a la base Treceava-5

Se recupera el tener de dicha base en su párrafo segundo, donde se crea una servidumbre de destino para todos los agentes que superen los cursos, en los términos que siguen:

< < Tras la superación de cada Curso, las personas que lo hayan superado, serán adscritas de forma provisional, por la Dirección de Recursos Humanos a plazas que requieran para su provisión la especialidad de investigación criminal.

Igualmente, las personas que hayan superado el Curso de Investigación Criminal estarán obligadas a solicitar, en la primera convocatoria que se produzca, ya sea por los sistemas ordinarios contemplados en el artículo 65 o por el sistema excepcional del artículo 72 de la Ley 4/1992, y con carácter preferente, todas aquellas vacantes que requieran para su provisión de la formación y conocimientos adquiridos, pudiendo, de no hacerlo así, ser adscritos o asignados con carácter forzoso a cualquiera de ellos. En este último caso no existirá derecho a compensación económica alguna > > .

Tras ello insiste en el motivo del recurso de apelación, en que la realización de cursos de investigación por parte de una persona sin plaza en su categoría tal como se deriva de la sentencia apelada, es perturbadora para el servicio y completamente ajena a los términos de la convocatoria realizada por resolución de 24 de mayo de 2018, con lo que la conclusión es la exclusión del agente y no la que acoge el fallo de la sentencia en relación a permitir participar en el próximo curso que se convoque.

CUARTO. - Oposición de Marcial.

Interesa que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia apelada.

Señala que la base Segunda exigía que a la categoría de agente o agente primero de la Ertzaintza se mantuviera a lo largo de todo el proceso selectivo de acceso al curso de especialización de investigación criminal y nada más, con lo que se remite a las consideraciones que hizo la sentencia apelada en relación con la interpretación y aplicación de las normas en relación con la exigencia para participar de ostentar alguna de las tres categorías a las que va destinada.

Defiende que el recurso de apelación, lo que trata es de imponer una interpretación extensiva de la base, cuando no establece que deba excluirse a los aspirantes si cambian de categoría durante el proceso, sino que la perdiese, señalando que el cambio de una categoría a otra dentro de las que se incluyen en la convocatoria en cuestión no ha de entenderse como una pérdida de los requisitos exigidos, puesto que la misma incluye a los agentes, agentes primeros y suboficiales.

Se dice que, en ese caso, la Administración trata de excluir la aplicación también de las bases de la convocatoria cuando se establece que previa a la exclusión del proceso selectivo o en su caso del curso de formación se debe hacer previa audiencia, trámite que se dice nunca se ha cumplido y por ello incumplimiento de las bases.

Ratifica que de que conformidad con la base Segunda de la convocatoria, para participar en el procedimiento selectivo de las plazas reservadas a la categoría de agente de la escala básica, las personas que participen deben haber sido nombradas funcionario o funcionaria de carrera de tal categoría y encontrarse en la situación de servicio activo en la misma, destacando que se cumplía el requisito, y que no existe controversia sobre el hecho de que a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes el recurrente era agente de la Ertzaintza en situación de servicio activo.

Añade que con fecha 10 de enero de 2019 la Vice Consejera de Administración y Servicios dictó resolución mediante la cual se precedió al nombramiento de funcionarios y funcionarias de carrera de la Ertzaintza con categoría de agente primero y primero de la escala básica, entre los que se encontraba el apelado, pero se dice que no fue nombrado agente primero hasta la resolución de 10 de enero de 2019 con fecha 1 de febrero por lo que en tanto no fue nombrado agente primero seguía siendo agente de la Ertzaintza.

En relación con ello, trae a colación STS de 6 de febrero de 2018, en el sentido de que la condición de funcionario en prácticas no confiere los derechos propios del cuerpo o carrera al que se aspira, señalando que si el nombramiento requiere como condición de eficacia la aceptación del particular y destinatario del mismo, aceptación que puede ser expresa y tácita y por regla general se manifiesta mediante el acto de toma de posesión, señalando que el nombramiento se estima precedido a la de consolidado a todos los efectos mediante la toma de posesión.

Se dice que así se establece por los Tribunales con remisión a Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de mayo de 2001 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de septiembre de 2012, recurso 562/2012 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de marzo de 2014, recurso 205/2012, así como del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 14 de mayo de 2009, recurso 76/2008 en el sentido que la toma de posesión es condición necesaria que perfecciona la adquisición de la condición de funcionario.

Concluye señalando el apelado que trasladando esa doctrina jurisprudencial a este caso la exclusión se produce sin causa alguna ya que la alegada no se ha producido en realidad, el recurrente es nombrado funcionario de carrera de la Ertzaintza con categoría de Agente primero de la escala básica en momento posterior a su exclusión del curso de investigación criminal.

Añade que el procedimiento selectivo para acceso a cursos de investigación criminal convocado por la resolución de 24 de mayo de 2018 está dirigido a funcionarios y funcionarias de carrera de la escala básica de la Ertzaintza, agentes y agentes primero y con la categoría de suboficial de la escala de inspección, por lo que aunque el apelado lo inició con la categoría de agente, podía haber concluido con la categoría de agente primero, teniendo en cuenta que el curso es similar para ambas categorías, con remisión a las bases de la convocatoria.

QUINTO. - Procedimiento selectivo para acceso a curso de investigación criminal CIC en la Ertzaintza; estimación del recurso de apelación; remisión a la sentencia 97/2021 de 4 de marzo, recaída en el recurso de apelación 1091/2019 ; relevancia, en este caso, de la convocatoria por categorías.

La Sala debe responder a una cuestión de naturaleza jurídica, como se desprende del contenido de las resoluciones recurridas y de la sentencia apelada, enlazando con el planteamiento de la Administración con su recurso de apelación y con la oposición de quien fue demandante, al defender el pronunciamiento estimatorio de la sentencia apelada.

Las respuestas las daremos retomando el precedente de la Sala recaído en relación con actuaciones coincidentes con las de autos, nos referimos a la sentencia 97/2021 de 4 de marzo, recaída en el recurso de apelación 1091/2019, interpuesto por la Academia Vasca de Policía y Emergencias contra sentencia de 27 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Bilbao, recaído en el recurso 56/2019 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra resoluciones de idéntica fecha a las del presente recurso, en relación con actuaciones de la Dirección General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, de 26 de febrero de 2019 desestimatoria del recurso de reposición contra resolución e 22 de enero de 2019, y exclusión del procedimiento selectivo para acceso a curso de identificación criminal CIC, dirigido a funcionarios y funcionarias de carrera de la escala básica de la Ertzaintza, así como con la categoría de suboficial de la escala de inspección, que se convocaron por resolución de 24 de mayo de 2018, publicada en el Boletín Oficial del País Vasco nº 107 de 5 de junio de 2018.

En ella se dio respuesta a la cuestión central sustantiva en la que incide la sentencia apelada, en concreto el recurso de apelación, y también se da respuesta al reparo de carácter procedimental en relación con la falta de trámite de audiencia, en lo que también incide de la oposición del demandante, ahora apelado.

Por todo ello, en relación con el precedente y en aras del principio de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la norma por la Sala, ratificaremos la conclusión alcanzada por la sentencia referida 97/2021, del recurso de apelación 1091/2019, por lo que retomaremos lo que en ella se razonó en su FJ 2º, que responde a las cuestiones planteadas y que conduce a estimar el recurso de apelación y acoger las pretensiones ejercitadas por la Academia Vasca de Policía y Emergencias como apelante y administración demandada; en dicho FJ 2º la Sala razonó como sigue:

< < La Base Primera.1 de la Resolución de 24 de mayo de 2018, de la Directora de la Academia de Policía Vasca y Emergencias, de convocatoria del procedimiento selectivo de acceso a CIC, (BOPV de 5 de junio de 2018) dice:

1.- Se convoca procedimiento selectivo por el sistema de concurso-oposición, para acceso al Curso de Investigación Criminal para funcionarios y funcionarias de carrera de la con la Categoría de Agente y Agente Primero o Agente Primera de la Escala Básica de la Ertzaintza y con la Categoría de Suboficial y Suboficiala de la Escala de Inspección de la Ertzaintza.

El curso convocado tiene carácter de curso de especialización de conformidad con lo establecido en el artículo 54 y siguientes del Decreto 315/1994, de 19 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Selección y Formación de la Policía del País Vasco.

2.- El número de plazas que se convocan es un total de 160 conforme al siguiente detalle:

130 plazas para funcionarios y funcionarias de carrera pertenecientes a la Categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza.

20 plazas para funcionarios y funcionarias de carrera pertenecientes a la Categoría de Agente Primero o Agente Primera de la Escala Básica de la Ertzaintza.

10 plazas para funcionarios y funcionarias de carrera pertenecientes a la Categoría de Suboficial o Suboficiala de la Escala de Inspección de la Ertzaintza.

El número de plazas convocadas será ampliable en función de las necesidades de las diferentes categorías convocadas sujetas a especialidad de investigación que se produzcan por cualquier causa durante el desarrollo del presente procedimiento selectivo. Dicha ampliación se hará pública por Resolución de la Directora de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, de acuerdo a lo previsto en el artículo 40.2 del Decreto 315/1994 , de 19 de juli, por el que se aprueba el Reglamento de Selección y Formación de la Policía del País Vasco.

Tal ampliación se regirá igualmente por las presentes Bases, y, en todo caso, deberá ser dispuesta con anterioridad al trámite previsto en la Base Undécima, n.º 3.

Y la Base Segunda .4

4.- No obstante lo anterior, si en cualquier momento del procedimiento selectivo o durante el curso de formación, llegara a conocimiento del órgano competente para aprobar la relación de personas admitidas y excluidas que alguna de las personas carece, inicialmente o por circunstancias sobrevenidas,de los requisitos exigidos para tomar parte en la convocatoria, le excluirá del procedimiento selectivo, o en su caso del curso de formación, previa audiencia de la misma.

Y la Base Segunda-Requisitos establece:

Segunda. - Requisitos.

1.- Las personas que participen en el presente proceso selectivo deberán reunir los siguientes requisitos:

a) Efectuar solicitud previa.

b) Encontrarse en alguna de las siguientes situaciones:

b.1.- Para participar en el procedimiento selectivo de las 130 plazas reservadas a la Categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza, haber sido nombrado funcionario o funcionaria de carrera de tal categoría y encontrarse en la situación de servicio activo en la misma.

b .2.- Para participar en el procedimiento selectivo de las 20 plazas reservadas a la Categoría de Agente Primero o Agente Primera de la Escala Básica de la Ertzaintza, haber sido nombrado funcionario o funcionaria de carrera de tal categoría y encontrarse en la situación de servicio activo en la misma.

b.2.- Para participar en el procedimiento selectivo de las 10 plazas reservadas a la Categoría de Suboficial de la Escala de Inspección la Ertzaintza, haber sido nombrado funcionario o funcionaria de carrera de tal categoría y encontrarse en la situación de servicio activo en la misma.

c) No estar sujeto a un período de mínima permanencia en el puesto de trabajo a que esté adscrito o adscrita, a la fecha de la publicación de la presente Resolución, salvo que dicho tiempo estuviera cumplido, o que por el órgano competente se hubiera aceptado la renuncia, o que se aspire a otro puesto sometido a igual sujeción y razón de la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 65.5 de la Ley 4/1992, de 17 de julio y 5, 3 párrafo último del Decreto 388/1998, de 22 de diciembre.

d) No haber cursado y superado ninguno de los cursos objeto de las convocatorias relacionadas en el Anexo I.

2.- Quienes deseen tomar parte en el procedimiento deberán reunir los requisitos establecidos en el apartado anterior a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes.

Según la resolución administrativa impugnada fue nombrada funcionaria de carrera de la Ertzaintza con categoría de Agente Primera de la Escala Básica el 10 de enero de 2019, por Resolución de la Viceconsejera de Administración y Servicios publicada en el Tablón de anuncios de la Academia el 16 de enero de 2019. Por lo tanto, a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes no reunía uno de los requisitos previstos en la Base Segunda, en concreto, el establecido en el apartado b.1; y ello por una circunstancia sobrevenida, como es el haber sido nombrada Agente Primera, categoría que no tenía cuando finalizó dicho plazo.

Es decir, la funcionaria pudo participar en la convocatoria, desde la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza, a una de las 130 plazas reservadas a dicha categoría; pero al promocionar a Agente Primera, por esta 'circunstancia sobrevenida', deja de cumplir con el requisito previsto en la Base Segunda apartado b.1, que exige haber sido nombrado funcionario/a de tal categoría (Agente de la Escala básica), y estar en servicio activo en la misma categoría.

Podría, naturalmente, plantearse si podría entenderse que pudiera participar en el procedimiento selectivo de las plazas reservadas a la Categoría de Agente Primero o Primera de la Escala Básica. Pero, lógicamente tampoco cumplía con el requisito previsto en la Base Segunda apartado 2.b), puesto que no tenía dicha categoría a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes. Y, por lo tanto, no podía competir por las 20 plazas con quienes sí cumplían dicho requisito.

Como resulta de las Bases de la convocatoria los requisitos deben cumplirse a la fecha de presentación del plazo de presentación de las solicitudes. El plazo fue de 15 días hábiles desde la fecha de publicación en el BOPV, el 5 de junio de 2018. Y la funcionaria cumplía con el requisito para participar en la convocatoria de las 130 plazas contempladas en la Base Segunda .b.1, en dicha fecha; y el 22 de enero de 2019, cuando fue excluida, ya no cumplía con dicho requisito porque fue nombrada Agente Primera. Y según resulta de la resolución administrativa impugnada el curso se iniciaba el 4 de febrero de 2019, cuando la funcionaria excluida ya había sido nombrada Agente Primera. En su demanda lo que planteaba es que había sido excluida antes de que surtiera efectos su nombramiento, porque la resolución administrativa de 10 de enero de 2019, señalaba que tendría efectos desde el 1 de febrero de 2019, y la exclusión se acordó el 22 de enero de 2019. Esta línea argumentativa no se reitera en el escrito de oposición al recurso de apelación. Debemos indicar que el argumento es extremadamente formalista, puesto que en ningún caso se llega a afirmar que a dicha fecha, anterior al inicio del curso, no se hubiera hecho efectivo el cambio de categoría, conforme a lo previsto en la resolución del nombramiento.

Como se indica por la Administración la convocatoria vincula el número de plazas convocadas con la categoría, y la posibilidad de su ampliación 'en función de las necesidades de las diferentes categorías convocadas sujetas a especialidad de investigación', y contempla como requisito para participar en el procedimiento selectivo de cada grupo de plazas reservadas por categoría, el pertenecer a dicha categoría a la fecha de presentación de las solicitudes.

La parte apelada sostiene que la Base de la convocatoria no establece que deba excluirse a los aspirantes que cambien de categoría, durante el proceso, sino que la 'perdiesen', y que el cambio de una categoría a otra, dentro de las que se incluyen en la convocatoria, no ha de entenderse como una pérdida de los requisitos exigidos. Pero la literalidad de las Bases no permiten esta conclusión, porque se participa en el procedimiento selectivo de las plazas reservadas a cada categoría, no al conjunto de plazas convocadas, como resulta de la Base Segunda. Tampoco se clarifica en la argumentación esa diferenciación entre 'pérdida de la categoría', y 'cambio a otra categoría', porque al pasar de Agente de la Escala Básica, a Agente Primero/a de la Escala Básica, se cambia de categoría, y se pierde la de Agente de la Escala Básica.

El D. 315/1994 de 19 de julio, por el que se aprueba el reglamento de selección y formación de la Policía del País Vasco, en su art. 55.4, establece que ' La convocatoria del curso determinará el número de plazas, que se fijará en función del número de vacantes de la especialidad existente en la estructura del cuerpo correspondiente, incrementada, cuando resulte conveniente para asegurar la correcta prestación del servicio, con un porcentaje de reserva.'La referencia a la 'estructura del cuerpo', en la convocatoria que nos ocupa, se ha efectuado en relación con la 'categoría', y no con la 'escala', lo que queda dentro del margen de la potestad de autoorganización de la Administración. E igualmente, dentro de dicho margen, se encuentra la posibilidad de 'ampliación del número de plazas convocadas', que contempla la Base Primera.

Finalmente debemos indicar que la sentencia no se pronuncia sobre el argumento relativo a la falta de trámite de audiencia, que contempla la Base Segunda apartado 4, y que debió haberse producido. En su escrito de oposición al recurso de apelación se reitera en dicho argumento, si bien debemos concluir desestimándolo, porque como se indica en la resolución impugnada, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 22 de enero de 2019, que excluyó a la Sra. Bernarda, no puede concluirse que exista indefensión material que justificara un pronunciamiento de nulidad con retroacción de actuaciones, cuando la afectada ha podido exponer sus motivos de discrepancia tanto en vía administrativa, como ante ésta Jurisdicción > > .

Vemos como se da respuesta a una situación fáctica coincidente, en relación con quien era funcionario de la Ertzaintza, en su momento Agente de la Escala Básica, posteriormente promovido Agente Primero, que de conformidad con las pautas aplicables condujo a la exclusión del procedimiento selectivo convocado por la resolución de 24 de mayo de 2019, para acceso a Curso de Investigación Criminal.

Añadiremos que esos razonamientos y conclusiones se ratificaron por la posterior sentencia de la Sala 370/2021 de 6 de octubre, recaída en el recurso de apelación 655/2020, en la que además se hicieron consideraciones singulares en relación con las circunstancias concurrentes en quien era demandante apelado, quien no había accedido a Curso de Investigación Criminal desde la categoría de Agente, como ocurre en nuestro supuesto, sino desde la categoría de Agente Primero, habiendo sido posteriormente ascendido a la categoría de Suboficial, con la circunstancia concurrente de que las 10 plazas convocadas para dicha categoría de Suboficial, habían quedado sin aspirante.

Por todo ello, en conclusión, ratificamos la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Academia Vasca de Policía y Emergencias, Organismo Autónomo del Gobierno Vasco, revocamos la sentencia apelada y resolviendo el debate de primera instancia desestimamos las pretensiones ejercitadas por el demandante y confirmamos las resoluciones recurridas.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 y 2, no se hará especial pronunciamiento en relación con las de la segunda instancia, en aplicación de las previsiones del punto 2, por pronunciamiento estimatorio del recurso de apelación, y tampoco en relación con las de primera instancia, al tener que concluir que estamos ante un ámbito en el que no procede imponerlas a la parte demandante que ve rechazadas sus pretensiones, al concluir que en este supuesto nos encontramos ante lo que se debe considerar tales efectos como debate con seria duda jurídica, que enlaza con el propio pronunciamiento estimatorio del recurso al que se llegó en la sentencia apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 163/2021interpuesto por la Academia Vasca de Policía y Emergencias, Organismo Autónomo del Gobierno Vasco, contra la sentencia nº 245/2020, de 11 de noviembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que:

(i) estimó el recurso 258/2019, seguido por los trámites del procedimiento Abreviado, a instancias de Marcial, funcionario de la Ertzaintza, contra resolución de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias de 26 de febrero de 2019, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 22 de enero de 2019, que le excluyó del procedimiento selectivo para acceso a curso de investigación criminal CIC, dirigidos a funcionarios y funcionarias de carrera de la escala básica de la Ertzaintza y con la categoría de suboficial de la escala de inspección, convocado por Resolución de 24 de mayo de 2018, publicada en el BOPV nº 107, de 5 de junio de 2018;

(ii) anuló las resoluciones recurridas por disconformes a derecho, y

(iii) declaró el derecho del recurrente a participar en el próximo curso que se convoque del que había sido indebidamente excluido, con los demás efectos y pronunciamientos oportunos a que hubiere lugar en derecho.

Y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, desestimar las pretensiones ejercitadas por el demandante y conformar las resoluciones recurridas.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0163 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

(APE. 163/2021. Sentencia núm. 350/2022, de fecha 21/06/2022)

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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