Sentencia Administrativo Nº 351/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1106/2008 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00351/2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 351

PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU /

En Cáceres a veintiocho de Abril de dos mil diez.

Visto el recurso contencioso administrativo nº 1106 de 08, promovido por el/la Procurador/a D/Dª Pablo Gutiérrez Fernández, en nombre y representación del recurrente D. Alexis , siendo demandada ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado; recurso que versa sobre: Resolución Confederación Hidrográfica del Guadiana 21-5-08 en expediente NUM000 .-

Cuantía Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Manifiesta el recurrente en la demanda que es titular de varios aprovechamientos sobre las aguas: dos concesiones sobre superficiales del R. Zancara con destino al riego de 80 Ha de superficie y en volumen de 6000 m3/Ha, y 4 pozos para el regadío de 14 Ha y uno de ellos también de consumo domestico, contando, asimismo con otros 7 aprovechamientos, 5 pozos y dos norias aperturadas con anterioridad a 1986, 72 Ha, como consta en un informe obrante al folio 33 del expediente administrativo emitido por la Cámara Agraria Local de San Clemente.

Se solicitó la sustitución o modificación de la concesión de aguas superficiales y derechos privados de aprovechamiento con reducción del 60% del consumo, para pasar de 539.892 m3 concedidos para las 54 Ha a 235.900 m3, con sellado de 8 de los 11 pozos y la desaparición de las concesiones de aguas superficiales, lo que resultaría más eficaz, teniendo en cuenta que el plan de Explotación de Acuíferos tiene un régimen de ordenación de la explotación que suele limitar el consumo en caso de viñedo a 1000 m3/Ha, y que constituye el cultivo de la explotación.

SEGUNDO.- Se alega como primera causa de nulidad la resolución impugnada que el nombramiento del presidente de la CHG, Sr. Felicisimo , fue anulada por el T. Supremo, de ahí que sea nula la resolución que resolvía la reposición instada.-

El articulo 62.1.b) de la Ley 30/1992 sanciona con la nulidad de pleno derecho a la resolución dictada por "órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio". Por tanto, la concurrencia de esta causa de nulidad plena, prevista en el citado articulo 32.1.b) exige la confluencia de dos requisitos: que el órgano administrativo resulte competente de forma "manifiesta", y que esa falta de atribución para actuar se produce "por razón de la materia o del territorio". Esta nulidad por tanto, ha de ser manifiesta por su gravedad, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 16 de diciembre de 2004 , exigiéndose que sea ostensible, clara, patente, notoria, palpable, apreciable sin esfuerzo y que la incompetencia sea grave". Estos efectos de la nulidad plena no pueden extenderse a otros supuestos de incompetencia jerárquica o anomalías, sin perjuicio de los vicios de anulabilidad por falta de competencia, susceptibles de convalidación, ex artículo 67 de la Ley 30/1992 .

En el supuesto ahora enjuiciado, la denuncia de falta de competencia no se refiere ni a la competencia por razón de la materia ni a la competencia territorial, por lo que en ningún caso estaríamos en el supuesto de nulidad de pleno derecho del articulo 62.1.b) de la Ley 30/1992 . La resolución sancionadora que aquí se impugna es dictada de acuerdo con las competencias que el Presidente tiene expresamente atribuidas por la Ley. El hecho de que posteriormente y tras un procedimiento judicial, en virtud de la citada STS se haya anulado la norma que permitía el nombramiento del Presidente de dicho órgano no invalida los actos anteriores dictados por él; primero, porque estaríamos ante un supuesto asimilable a una incompetencia sobrevenida y, segundo, porque la citada Sentencia del Tribunal Supremo no declara nulo de pleno derecho el Real Decreto por el que se nombra Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana Don. Felicisimo sino la nulidad de un Real Decreto distinto.

Ha de tenerse presente, igualmente que nos encontramos ante un supuesto en el que la identidad de razón es coincidente con lo resuelto en el art. 73 de la Ley 29/1998 que señala que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectaran por sí misma a la eficacia de los actos administrativos firmes que la hayan aplicado antes.

En un caso extremo nos encontramos ante la doctrina del funcionario de hecho que la jurisprudencia, con base en la seguridad jurídica y confianza legítima, considera válido y eficaz respecto de las actuaciones que lleva a cabo.

TERCERO.- Las resoluciones administrativas, sí que se encuentran motivadas en el informe de 15-10-2007 de Norberto , jefe de la OPH, basada en que la transformación solicitada supondría un incremento real del consumo de los derechos de aguas subterráneas, contribuyendo al aumento de la sobreexplotación de estas mismas.

Varias cuestiones son previas y han de abordarse para resolver la cuestión que nos ocupa: 1) El recurrente manifiesta que tiene además de los derechos inscritos de aguas subterráneas y de las concesiones de aguas superficiales dos norias y cinco pozos más, preexistentes a 1986. Sobre el particular debe tenerse presente lo que dispone la disposición transitoria segunda del Plan Hidrológico Nacional (Ley 10/2001). Es decir que la explotación legal de estos aprovechamientos es muy dudosa. 2) Dice que con los pozos inscritos, ante de 1986 regaba 72 Ha, pero lo cierto es que la concesión de aprovechamiento temporal es de 14 Ha y aprovechamiento doméstico, y 3) y más importante, cual es que tal y como consta en las concesiones de aguas superficiales, la Administración no responde del caudal que se concede, de manera que tales derechos, en épocas de estío o de sequía, en la situación en que se encuentra el acuífero y conoce por notoriedad la Sala son mas bien teóricas o hipotéticas.

Lo expuesto determina que deba resaltarse la manifestación que se contiene en el informe de referencia, que con la modificación, lo que se pretende es obtener, de facto y realmente, un incremento real de la dotación de agua de la finca, aunque tal y como se sostiene y manifiesta claramente en esta sentencia se disfrace bajo una reducción de consumo.

Todo lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto.

Lo que se pretende es una mutación de los derechos de aguas superficiales por otras subterráneas, teniendo en cuenta que las primeras son realmente potenciales mientras que las segundas son reales, de ahí que de facto, sí que supone una ampliación de los derechos, lo que se ratifica en el informe al manifestar que acceder a lo solicitado supondría un importantísimo incremento de los derechos de aguas subterráneas contribuyendo a la sobreexplotación de las mismas.

CUARTO.- Las costas procesales, a tenor de lo establecido en el art. 139 LJCA , no son de expresa imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Alexis contra la Resolución de la CHG recurrida en el expediente NUM000 a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de ratificar y ratificamos por ser conforme a Derecho. Sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez adquirida firmeza, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo acordado en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.