Sentencia Administrativo Nº 351/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 65/2015 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00351/2015

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 65/2013

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 449/2012

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 2

SENTENCIA Nº 351

En Palma de Mallorca a 27 de Mayo del 2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos nº 449/2012 y nº de rollo de apelación de esta Sala 65/2015. Actúa como parte apelante D. Mateo representado por el Procurador Sr. D. Xim Aguiló de Cáceres Planas y defendido por la Letrado Sra. Dª. Salomé Zanoguera Molinero y como parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Pedro Vidal Monserrat.

Constituye el objeto del recurso la resolución de fecha 21/08/2012, dictada en el expediente número NUM000 que denegó la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena -segunda renovación- solicitada y contra la Resolución de 24 de octubre de 2.012 que desestimó la reposición interpuesta en su contra.

La sentencia número 259/2014 de 25 de septiembre de 2.014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Palma desestima el recurso contencioso-administrativo y confirma la legalidad del acto impugnado.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 259/2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

' QUE DEBODESESTIMAR Y DESESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Mateo , nacional de Argentina, con NIE NUM001 , asistido del Procurador de los Tribunales D. Xim Aguiló de Cáceres Planas contra la resolución de fecha 21/08/2012, dictada en el expediente número NUM000 que acordó denegar la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena -segunda renovación- solicitada, resolución que es conforme a derecho. No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso la demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos.

TERCERO:No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 27 de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO:No se aceptan los de la sentencia apelada.

D. Mateo , nacido el NUM002 de 1.985 en Mar del Plata (Argentina) provisto de pasaporte nº NUM003 , solicitó en 23 de mayo de 2.012 segunda renovación del permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena, cobrando en aquel momento la prestación por desempleo.

En el expediente administrativo para la renovación de ese permiso consta informe policial de 6 de junio de 2012 de carácter desfavorable en el que se indica fue detenido el 6 de agosto de 2.011 acusado de un robo con violencia e intimidación iniciándose diligencias policiales NUM004 .

La Delegación de Gobierno denegó esa renovación en Resolución de 21 de agosto de 2.012 en base a ese informe policial desfavorable. Interpuesto recurso de reposición contra esa resolución alegando que el recurrente era padre de un menor español fue desestimado en Resolución de 24 de octubre de 2.012 que la confirmó íntegramente al considerar que no desvirtuó la Resolución impugnada.

Consta en autos y en el expediente administrativo que el recurrente es padre de un menor de nacionalidad española nacido el 2 de noviembre de 2007 fruto de su relación con Dña. Casilda .

Instalada la controversia en sede jurisdiccional se reitera el hecho de que es contraria a derecho la denegación de la renovación del permiso de residencia en base al informe policial desfavorable porque la Administración no ha ponderado la situación personal del recurrente padre de un menor de nacionalidad española.

La sentencia considera que no ha quedado probado el archivo o sobreseimiento de las diligencias penales por las que fue detenido y que son las que aparecen en el informe policial desfavorable,. Además señala que no queda demostrado el arraigo familiar social y laboral del recurrente. Y confirma la denegación de la renovación.

El recurrente se alza en apelación considerando que se ha introducido un hecho nuevo por la Abogacía del Estado cual es el antecedente penal que refleja la hoja histórico penal aportada por la Abogacía del Estado en el acto del juicio, que no debe ser tenida en cuenta por ser una condena posterior a la denegación de la renovación del permiso de trabajo que ahora es objeto de impugnación. Y que no se ha demostrado que la causa de la detención por presunto robo con violencia e intimidación persista. Y critica la sentencia en cuanto a que el arraigo familiar, laboral y social sí consta y puede deducirse de los autos y expediente administrativo aportado.

Se opone a la apelación la defensa de la Administración General que solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO:El artículo 31.7º de la LO 4/2000 establece que

7. Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:

a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.

b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social.

A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley.

Por su parte el Reglamento de Extranjería aprobado por RD 557/2011 de 20 de abril en su artículo 71- 5 º señala:

5. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:

a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

Y en el apartado 8 de ese mismo artículo se dice:

8. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

Y en el artículo 69 se dice en su apartado e)

1. El órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes:

e) De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe policial desfavorable.

Por lo tanto en el actual Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 es causa de denegación de la renovación la tenencia de antecedentes penales y también puede serlo previa valoración circunstanciada la existencia de un informe gubernativo desfavorable.

Hay que indicar que en materia de extranjería y en particular en materia de concesión de autorizaciones de permisos de trabajo y residencia, el Estado es soberano para decidir los medios, modos y formas para tales concesiones, debiendo conciliar los intereses generales en cuanto a los intereses de la economía nacional y el mantenimiento del orden público, frente a los intereses particulares de los extranjeros, absolutamente legítimos, a residir en un pais determinado y a la demanda de un empleo, por su derecho inalienable a una vida próspera y mejor que la de su pais de origen. Por lo tanto debe partirse de que el Estado goza de discrecionalidad a la hora de valorar qué medios y qué requisitos han de exigirse para poder resolver qué personas tendrán derecho a la obtención de la autorización de permiso de trabajo y residencia o a su renovación. A partir de ahí, la discrecionalidad del Estado ya no es absoluta, porque el acto que evalúa particularizadamente esa solicitud, es un acto administrativo complejo en el que no todos los elementos que lo integran son de apreciación discrecional, porque existe una normativa que reglamenta el procedimiento a seguir, y deben ser valorados los informes preceptivos que deberán ser aportados al expediente por los organismos que se señalan y cuantos demás datos deben facilitarse a efectos de cumplimentación del expediente.

Sin embargo no puede asimilarse la existencia de un informe previo desfavorable con el automatismo de la denegación. Es exigible una valoración razonada del porqué tal informe desfavorable permite esa denegación, puesto que, si la existencia de antecedentes penales pueden no ser obstativos para la renovación, con mayor motivo un informe gubernativo desfavorable ha de ser razonado y valorado justificadamente para la denegación, lo cual afecta de forma directa a la problemática de ese extranjero en relación al orden público y la paz social.

Así las cosas, la sentencia del Juzgado no toma en cuenta la condena penal que refleja la hoja de antecedentes penales, porque precisamente señala que es de fecha posterior a la denegación de la renovación y que lo es por unos hechos distintos por los que fue detenido y reflejados en el informe gubernativo desfavorable.

Ahora bien, la sentencia apelada también señala que la carga probatoria de desvirtuar ese informe desfavorable corre de cuenta y cargo del recurrente, en aras al principio de facilidad probatoria, y nada ha hecho la parte para desvirtuar que esa detención policial ha terminado en un sobreseimiento o en una sentencia absolutoria.

Y también considera que no queda acreditado que el recurrente tenga en su compañía al menor descendiente.

TERCERO:Pues bien, debiendo ceñirse el debate a valorar la conformidad a derecho de la resolución denegatoria conforme exclusivamente al informe gubernativo desfavorable, tal y como la sentencia de instancia acertadamente ha hecho, la Sala concuerda que ciertamente es de cuenta y cargo de la parte actora demostrar que ese informe desfavorable que se apoya en unos hechos concretos, al fin, no han tenido repercusión penal alguna, bien porque se ha sobreseído el procedimiento, o bien porque se ha dictado sentencia absolutoria a favor del recurrente, o si la ha tenido, que lo ha sido por un ilícito de carácter menor, esto es, solamente por unas faltas.

En este sentido la Jurisprudencia que cita la parte en su escrito de apelación, afecta y es aplicable a los expedientes de expulsión y a los datos negativos que constituyen los informes policiales desfavorables, pero no ocurre lo mismo cuando se trata de una concesión o renovación de un permiso de residencia, que ya no es un acto sancionador, y donde la Ley permite denegar esa concesión por el hecho de la existencia de antecedentes penales o informes desfavorables, que para el supuesto de renovación, si bien no constituyen causa obstativa, sin embargo deben ser ponderados conforme a la situación personal del extranjero, de forma que la carga probatoria desvirtuadora del contenido de dichos informes corresponde a la parte actora.

Y ciertamente nada ha hecho la parte para desvirtuar qué ha ocurrido con la detención policial sufrida cuyos hechos reflejan el contenido del informe desfavorable y que afectan a un presunto delito de robo con fuerza o intimidación. Asunto que está judicializado ante el Juzgado de Instrucción nº 3 y diligencias Previas del procedimiento abreviado 2305/2011, cuya designación de domicilio consta en el expediente administrativo al folio 23, fechada a 19 de junio de 2.012 tal y como señala acertadamente la sentencia del Juzgado. La mera manifestación de que esa detención no ha concluido en ninguna consecuencia penal, que la defensa del recurrente sostuvo durante el juicio oral no se ve corroborada con ninguna documentación que así lo acredite, y ello sí le era imputable a la parte.

CUARTO:Así pues partimos de que existe una informe gubernativo desfavorable no desvirtuado y por otro lado, el hecho acreditado de la existencia de la paternidad del recurrente de un menor de nacionalidad española, con los derechos y obligaciones que comportan las relaciones paterno filiales, y lo que hemos de analizar ahora es si el informe gubernativo en el modo y forma que su contenido refleja, contenido que no se ha desvirtuado por el recurrente, es causa suficiente para denegar la segunda renovación del permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitado.

Y en este caso la Sala concluye que no es suficiente. En efecto, en la renovación del permiso de residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena regulado conforme al RD 557/2011 de 20 de abril que es el aplicable al supuesto de autos, ese informe desfavorable que sí se contempla como causa obstativa para la concesión inicial del permiso, ya no es ineludible causa denegatoria para la renovación. Desde luego puede denegarse esa renovación conforme a ese informe desfavorable cuando existe una causa seria y justificada que aconseje tal denegación, y ello pasa por una motivación que razone esa decisión. Pero el hecho de apuntar la existencia de una cuestión penal que actualmente se encuentra sub iudice, no justifica per se el automatismo de la denegación, a no ser que, como ya hemos dicho, existan además otras causas que inciden sobre el extranjero y relativas al orden público que aconsejen tal decisión. La Administración ha asimilado un informe que detalla una detención policial por un presunto delito de robo con fuerza e intimidación, como causa bastante y suficiente para esa denegación, obviando el hecho incuestionable del arraigo familiar y laboral del recurrente, y la Sala concluye que ese proceder no es ajustado a derecho, pues si la existencia de un antecedente penal puede no ser impedimento obstativo para esa renovación, no lo ha de ser tampoco el hecho de un informe gubernativo desfavorable que apunta sólo a una conducta reprochable penalmente pero sin mayor razonamiento justificativo.

Y el argumento de la Abogacía del Estado de que el recurrente se encuentra incurso en la causa prevista en el artículo 57-2 de la LO 4/2000 al existir ya en la actualidad un antecedente penal por un delito de agresión sexual castigado con pena privativa de libertad superior a un año, es cuestión que es completamente ajena a este debate, y ajeno también al acto administrativo impugnado que ahora y aquí analizamos.

Por todo ello debemos revocar la sentencia y anulamos el acto administrativo impugnado reconociendo al recurrente el derecho a que le sea concedida la segunda renovación del permiso temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena en su día solicitado.

QUINTO:En materia de costas la estimación del recurso determina que no se haga imposición de las costas causadas en esta instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra la Sentencia nº 259/2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 que REVOCAMOSíntegramente

2º) ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOinterpuesto por el Procurador Sr. Xim Aguiló de Cáceres Planas en nombre y representación de D. Mateo contra la Resolución de la Delegación de Gobierno de les Illes Balears de 21 de agosto de 2012, dictada en el expediente número NUM000 que denegó la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena -segunda renovación- solicitada por el recurrente así como contra la Resolución de esa misma Delegación de Gobierno de 24 de octubre de 2.012 que desestimó la reposición interpuesta en su contra.

3º) ANULAMOSel acto administrativo impugnado por no ser ajustado a derecho. La Administración procederá a conceder el permiso de residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena -segunda renovación- solicitado en su día por el recurrente.

4º) Sin costas.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.