Sentencia Administrativo Nº 352/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 615/2012 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 615/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 352/15

En la ciudad de Valencia, a veintinueve de abril de dos mil quince

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don José Bellmont Mora, Presidente, doña Rosario Vidal Más, don Fernando Nieto Martín, doña Begoña García Meléndez y D. Antonio López Tomás, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 615/2012, interpuesto por la Procuradora Dª Elena Gil Bayo, en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE LA PROVINCIA DE ALICANTE, asistido por el letrado D. Pedro Sorribes de Madaria contra las Resoluciones de 5 y 18 de julio de 2012, del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios, por las que se establece las oficinas de farmacia de la provincia de Alicante que han de estar abiertas, en horario ordinario de atención al público, desde el día 9 al 15 de julio de 2012, y desde el día 23 al 29 de julio de 2012, respectivamente, a fin de garantizar la asistencia farmacéutica a la población de la provincia de Alicante, habiendo sido parte la administración demandada, representado por la Abogada de la generalitat, siendo Ponente el Magistrado D. Antonio López Tomás y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia por la que se declare las resoluciones recurridas son contrarias a derecho, acordando su anulación.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime la demanda.

TERCERO.-No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2015

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra las siguientes resoluciones:

1.- Resolución de 5 de julio de 2012, del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios, por la que se establece las oficinas de farmacia de la provincia de Alicante que has de estar abiertas, en horario ordinario de atención al público, desde el día 9 al 15 de julio de 2012, ambos inclusive, a fin de garantizar la asistencia farmacéuticas a la población de la provincia de Alicante

2.- Resolución de 18 de julio de 2012, del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios, por la que se establece las oficinas de farmacia de la provincia de Alicante que has de estar abiertas, en horario ordinario de atención al público, desde el día 23 al 29 de julio de 2012, ambos inclusive, a fin de garantizar la asistencia farmacéuticas a la población de la provincia de Alicante

SEGUNDO.- Alega la parte actora, como motivos de impugnación, la incompetencia del órgano que ha adoptado las resoluciones recurridas, pues, según la actora, el Decreto 187/1997, sobre horarios de atención al público, servicios de urgencia y vacaciones de las oficinas de farmacia establece competencias de la Consellería de Sanidad, competencias que delega en los Colegios provinciales Farmacéuticos, en la instancia inicial, reservándose para sí la alzada, por lo que en ningún caso se cita como administración responsable a la Dirección General. Como segundo motivo de impugnación, se alega infracción del principio de jerarquía normativa, pues considera que se altera el contenido del citado Decreto 187/97, por motivaciones políticas. A continuación, y como tercer motivo de impugnación, la parte actora alega que las resoluciones imponen obligaciones y cargas que solo serían concebibles y estarían reservadas a norma con rango de Ley, pues invade competencias que corresponden al legislador, vulnerando, se dice, el principio de proscripción de los tributos o de las cargas a la ciudadanía que tuvieran connotación confiscatoria. Por último, y en cuarto lugar, la parte actora alega que se imponen servicios mínimos abusivos, con la apertura obligatoria de un tercio de las farmacias de la provincia, pues en la ciudad de Alicante, en festivos, con 5 farmacias abiertas se estima suficiente, y que en resoluciones anteriores se fijaron un total de 16 farmacias para el municipio de Alicante, mientras que ahora se imponen 40 farmacias. Además, señala que la distribución es irracional y no se distribuye equitativamente la carga impuesta.

TERCERO.-La administración demandada se opone al recurso, alegando, en síntesis, que las resoluciones recurridas no versan sobre horarios, servicios de urgencia y vacaciones de las oficinas de farmacia, materias cuya competencia fue delegada a los Colegios Oficiales de Farmacéuticos, sino que se trata de medidas extraordinarias frente a una actuación de los propios Colegios. Se señala que no se altera en absoluto el contenido del Decreto 187/97, pues el objeto de las resoluciones no es establecer turnos de urgencia o fijar horarios. Tampoco imponen (las resoluciones) ninguna obligación que no venga impuesta por la Ley 6/1998, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana y por la Ley 29/2006, de Garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Por último, se opone a la alegación relativa al carácter abusivo del número de oficinas de farmacia que contiene el anexo, pues considera que no son comparables las situaciones que se citan en la demanda, y que la distribución no es aleatoria, pues los criterios de distribución se establecen en las propias resoluciones.

CUARTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, procede entrar a analizar los distintos motivos de impugnación alegados por la parte actora en su escrito de demanda. Como antes se ha expuesto, el primero de ellos hace referencia a la incompetencia de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios para dictar las resoluciones objeto de recurso, y ello sobre la base de lo dispuesto en el Decreto 187/97. Dicho lo cual, si atendemos al contenido del artículo 2 de la citada norma, en la redacción vigente en la fecha del dictado de las resoluciones recurridas, en el mismo se establece que Por esta norma, las competencias de la Conselleria de Sanidad respecto a los horarios de atención al público, servicios de urgencia y vacaciones de las oficinas de farmacia atribuidas en el Decreto 33/1997, 26 de febrero, del Gobierno Valenciano, por el que se aprobó el Reglamento Orgánico y Funcional de la Conselleria de Sanidad, se delegan en los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de la Comunidad Valenciana, contra cuyos acuerdos y resoluciones se podrá interponer recurso ordinario ante el Conseller de Sanidad, conforme con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Sin embargo, en las Resoluciones recurridas no se regulan los horarios de atención al público, servicios de urgencia y vacaciones de las oficinas de farmacia, sino que se establecen las oficinas de farmacia que deberán permanecer abiertas en las fechas indicadas en las propias resoluciones, y ello como consecuencia de la convocatoria de cierre indefinido de las oficinas de farmacia que efectuó el Colegio ahora demandante. Lo expuesto determina la desestimación del primero de los motivos articulados por la parte actora, pues se considera que la Dirección General es el órgano competente para dictar las resoluciones objeto de recurso, ya que la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, según el Decreto 111/2011, ejerce las funciones establecidas en el art. 70 de la Ley del Consell , así como las restantes previstas en el ordenamiento jurídico, respecto a las siguientes materias: planificación de recursos farmacéuticos, ordenación, racionalización y control del uso del medicamento, provisión y asistencia farmacéutica, así como prestaciones complementarias.

QUINTO.-Lo expuesto anteriormente determina la desestimación del segundo de los motivos articulados por la parte actora. En efecto, no concurre infracción de jerarquía normativa, porque no se establecen unos servicios de urgencia, ni se altera el contenido del Decreto 187/97 ya citado. Tampoco concurre desviación de poder, siendo esta una alegación retórica carente de cualquier elemento que la corrobore.

SEXTO.-La parte actora, a continuación, considera que las resoluciones recurridas imponen obligaciones y cargas reservadas a Ley, al establecer que las farmacias deberán dispensar las recetas de medicamentos y productos sanitarios y en caso de no disponer de algún medicamento o producto sanitario, deberán solicitarlo a los almacenes de distribución. Pues bien, dicho argumentos no puede ser estimado, por cuanto, como acertadamente alega la defensa de la administración, las resoluciones recurridas no imponen nuevas obligaciones reservadas a norma con rango de Ley. Basta con citar que el artículo 84.3 de la Ley 29/2006, de 26 de julio , dispone que las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas. El motivo, en consecuencia, se desestima.

SÉPTIMO.-Igual suerte desestimatoria debe correr el último de los motivos alegados por el Colegio recurrente, relativo al carácter abusivo de servicios mínimosy la falta de distribución racional. Como las propias resoluciones recurridas establecen, teniendo en cuenta que se fija en un tercio el número de oficinas de farmacias que deberán estar abiertas para el periodo vacacional según el Decreto 187/1997, se dispone que en las poblaciones de más de 50000 habitantes permanezcan abiertas un tercio de las oficinas de farmacia, de las que se descontarán las farmacias necesarias para garantizar la existencia de al menos una oficina de farmacia en cada zona básica de salud; en los municipios entre 20000 y 50000 habitantes, se propone que esté abierto, al menos una oficina de farmacia, y en el resto de municipios, al menos una oficina de farmacia en cada zona farmacéutica. La parte indica que en los festivos, en la ciudad de Alicante, se cubre el servicio con 5 oficinas de farmacia, pero dicha alegación debe rechazarse, al tratarse de situaciones completamente diferentes. Sobre la existencia de motivaciones políticas, se trata de una alegación retórica carente de fundamento jurídico y, por último, respecto de los precedentes que se indican en la demanda, Resoluciones de 15 y 16 de diciembre de 2011, se trata también de situaciones que no se pueden comparar con la aquí analizada pues, como con acierto alega la administración, en dichos Decretos se trataba de garantizar la continuidad de la asistencia farmacéutica por las oficinas de farmacia para como consecuencia del cierre acordado para los días 19, 20 y 21 de diciembre de 2011, mientras que en el caso objeto del presente recurso, no estamos ante el cierre de las oficinas de farmacia durante tres días, sino ante el cierre definitivo de las oficinas de farmacia de la provincia de Alicante, por lo que el establecimiento de un tercio de las oficinas de farmacia en las poblaciones de más de 50.000 habitantes no se considera excesivo.

Todo ello determina la íntegra desestimación de la demanda, por considerar que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se imponen las costas al recurrente

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.- SE DESESTIMAel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE LA PROVINCIA DE ALICANTE contra:

a) Resolución de 5 de julio de 2012, del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios, por la que se establece las oficinas de farmacia de la provincia de Alicante que has de estar abiertas, en horario ordinario de atención al público, desde el día 9 al 15 de julio de 2012, ambos inclusive, a fin de garantizar la asistencia farmacéuticas a la población de la provincia de Alicante

b) Resolución de 18 de julio de 2012, del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios, por la que se establece las oficinas de farmacia de la provincia de Alicante que has de estar abiertas, en horario ordinario de atención al público, desde el día 23 al 29 de julio de 2012, ambos inclusive, a fin de garantizar la asistencia farmacéuticas a la población de la provincia de Alicante

2.- Se imponen las costas a la parte actora

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.