Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 352/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1041/2020 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1041/2020

SENTENCIA NÚMERO 352/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a veintidós de junio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 7 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 215/2019, en el que se impugna : la resolución de 24/01/2019 de la Concejala Delegada de Urbanismo, Vivienda y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Pasaia, que desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto núm. 2018/1403 de 22/10/2018.

Son parte:

- APELANTE: PASAIAKO EKOLOGIKOAK, S.L., representada por la Procuradora Dª. CRISTINA INSAUSTI MONTALVO y dirigida por el Letrado D. JAVIER REMENTERIA RUIZ.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE PASAIA-PASAIKO UDALA , representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Pasaiako Produkzioa Ekologikoak,S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso de apelación, dicte sentencia por la que, revocando la del Juzgado a quodeclare que el acto recurrido no se ajusta a derecho, con expresa imposición de las costas del recurso a la Administración demandada.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Pasaia se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que resuelva inadmitir el recurso de apealción por haberse dictado la sentencia de instancia en un asunto de cuantía inferior a los 30.000 euros y con carácter subsidiario, para el caso de no acoger esa causa de inadmisión, dicte sentencia por la que desestime el recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando la sentencia apelada, con imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente. Por resolución de 20 de enero de 2021 se acordó desestimar la alegación de inadmisibilidd del recurso de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/06/2022 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Pasaiko Produkzioa Ekologikoak, S.L. se ha presentado recurso de apelación contra la sentencia núm. 215/2020 de 07/10/2020 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 215/2019 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastián.

La sentencia desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 24/01/2019 de la Concejala Delegada de Urbanismo, Vivienda y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Pasaia, que desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto núm. 2018/1403 de 22/10/2018.

Entrando en los motivos de apelación, se argumenta que:

1.- La sentencia no entra a analizar la alegación de caducidad del expediente administrativo, invocando el art. 87, 92 y 42 de la Ley 30/1992. Se indica que en el e.a. no existe acuerdo de iniciación, y que sólo consta un informe técnico, habiendo pasado más de cinco años desde dicho informe y la diligencia de 28/6/2018. Se sostiene que el expediente caducó en el año 2013.

2.- No se comparte la interpretación contenida en la sentencia sobre el silencio administrativo. Y se sostiene que la doctrina del TS sobre el silencio en materia urbanística no es extrapolable a la Ley 3/1998 Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco. Se invoca el art. 60 de la Ley 3/1998 relativo al silencio administrativo.

3.- La sentencia no se pronuncia sobre la innecesariedad de licencia de actividad para la actividad agraria y para la actividad de agroturismo. Se sostiene que la parte recurrente presentó solicitud de licencia de agroturismo el 13/8/2012, aunque en esa fecha no necesitaba licencia de actividad ni para la actividad agrícola ni para el agroturismo, tras la entrada en vigor de la 'ley Omnibus' vasca , Ley 7/2012 de 12 de abril, porque en ninguno de sus anexos está incluida esta actividad agrícola, ni la de agroturismo. Y, por lo tanto, no podía exigirse la presentación de dicha documentación.

SEGUNDO.-Se alegó por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Pasaia la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía, invocando el art. 81.1.a) LJCA. Se argumenta que la cuantía del recurso viene determinada por el coste de los documentos 'Memoria descriptiva de la actividad' y un certificado emitido por el técnico competente, que no superan los 30.000 euros.

La parte recurrente sostiene que se trata de una cuestión de cuantía indeterminada, y así estuvo conforme el Ayuntamiento de Pasaia, que no cuestionó la diligencia de ordenación de 1/10/19. Y no se comparte que la cuantía pueda venir referida al coste de la documentación, cuando se está debatiendo si la actividad necesita o no licencia.

Por auto de fecha 21/01/2021 se desestimó la alegación de inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía.

El Ayuntamiento en su escrito de contestación a la demanda alegó que el requerimiento de legalización es mera reproducción de reiteradas órdenes y requerimientos anteriores, invocando el art. 69.c) de la LJCA.

En segundo lugar, que la actividad agraria requiere control municipal, y se invoca 'cosa juzgada' en relación con la STSJPV de 02/06/2012.

En tercer lugar, se sostiene la competencia para el control ambiental y urbanístico de las actividades agrarias y complementarias, invocando el D. 515/2009 de 22 de septiembre, la Ley 17/2008 de Política Agraria y Alimentaria del País Vasco. Se invoca las NNSS de Planeamiento de Pasaia, art. 30 y 33, que establecen los documentos requeridos para el otorgamiento de licencias en suelo no urbanizable.

El DECRETO 515/2009, de 22 de septiembre, por el que se establecen las normas técnicas, higiénico-sanitarias y medioambientales de las explotaciones ganaderas, establece en su art. 1.1:

El presente Decreto tiene por objeto establecer las condiciones técnicas, higiénico-sanitarias y medioambientales que deben cumplir las explotaciones ganaderas de nueva instalación o las ya existentes en la Comunidad Autónoma del País Vasco para la obtención de la licencia de actividad prevista en la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco. Todo ello sin perjuicio del cumplimiento de las demás normas de carácter sectorial especial, higiénico-sanitario, medioambiental, urbanístico u otras que sean de aplicación.

Se argumenta que no existe acreditación de la existencia legalizada de la explotación agraria, y que no es posible aplicar la técnica del silencio administrativo, porque no estaría acreditado que cumple con los requisitos, al exigirse la documentación.

Finalmente se argumenta que se trata de una situación continuada de clandestinidad, y que se trata de un 'procedimiento complejo'.

TERCERO.-Según resulta del e.a. se solicitó licencia de actividad de agroturismo del caserío Larrabide (f. 3 e.a.) con registro de entrada en el Ayuntamiento el 13/08/2012.

Se emitió un informe negativo con fecha 08/01/2013, al no respetar la distancia de 100 metros a las viviendas de Bidasoa Goia y Villa Robledo, 'por lo que no sería posible su adecuación para la actividad de hostelería'. Además se indica que el agroturismo es una 'actividad complementaria' conforme a lo que establece el art. 11 de las NNSS, actividad complementaria de la agropecuaria, por lo que debe acreditarse esta vinculación.

Se produce una paralización del expediente, que se reinicia el 28/06/2018 (según se indica, tras una información telefónica), y se propone conceder audiencia, lo que se acuerda por D. 1034/2018 de 26/07/2018. Se presentaron alegaciones, que se estimaron parcialmente, y se requiere para la presentación de determinada documentación, para proceder a la legalización de la explotación agraria. En concreto se admite la alegación de que Villa Robledo no se considera vivienda, y que Bidaoa Goia es posterior a la solicitud, y, por lo tanto, en aquel momento tenía derecho a implantar un agroturismo en el caserío (pg. 82 e.a). El D. 1403/2008, por lo tanto, estima parcialmente la alegación del recurrente (en lo relativo a las distancias), requiere al interesado para que presente documentación relativa al agroturismo, y 'ordena a la parte interesada que presente la documentación necesaria para proceder a la legalización de la explotación agraria radicada en el caserío Larrabide' (punto tercero).

La parte recurrente interpone recurso potestativo de reposición solicitando que se deje sin efecto el punto tercero.

La resolución impugnada (Decreto 0150/2019-f. 167 e.a.). contiene los siguientes pronunciamientos:

1.- Inadmisibilidad del recurso de reposición interpuesto contra el D. 2018/1403, por tratarse de un acto de trámite.

2.- Otorgar un plazo de quince días para la presentación de documentación.

3.- Estimar la alegación cuarta de los interesados ampliando el plazo.

En la demanda se interesa que se anule la resolución recurrida en sus puntos primero y tercero.

El punto primero es de inadmisión del recurso potestativo de reposición en el que se interesaba únicamente que se deje sin efecto el punto tercero de la parte dispositiva del D. 1403/2018, en el que se ordena a la parte interesada para que presente 'la documentación necesaria para proceder a la legalización de la explotación agraria radicada en el caserío Larrabide, en un plazo de un mes' (f. 85 e.a.).

Por lo tanto, no se interesó la revisión del punto segundo del D. 1403/2018 en el que se requería al interesado para que presentara documentación en relación con el agroturismo.

En su argumentación se sostuvo que:

a) Que en el D. 2018/1403 se requería que presentara documentación, cuando no era exigible, porque la actividad está exenta de obtener licencia de actividad.

b) Que el expediente ha caducado, e ilegalidad del nuevo expediente instruido 'como continuación ilícita del primero, caducado'.

c) Que la licencia era y es innecesaria.

d) Que 'el caso que nos ocupa no estaba sujeto a licencia de actividad y por lo tanto no podía en ningún caso operar el silencio administrativo'.

La parte recurrente sostuvo que el expediente originario había caducado, y que así debió declararse de oficio.

El Ayuntamiento expone que se trata de una 'situación continuada de clandestinidad' , y que se trata de un procedimiento de restablecimiento de la legalidad, y no de una solicitud de licencia.

Y se afirma que nunca ha solicitado licencia de actividad agropecuaria, exponiendo los hechos desde el año 2002, y las sucesivas actuaciones municipales tendentes a la legalización de la actividad agropecuaria. Consta STSJPV núm. 430/2012 de 02/07/2012, que mantuvo la orden de paralización de la actividad de explotación ganadera que se ejercía en la antigua Cantera Gorriti del Monte Ulía, por los apelantes. Se argumenta que se ha archivado o desestimado la misma solicitud de licencia de agroturismo en 2004 y 2005 por no presentar la documentación, y que no se ha legalizado la actividad o explotación agraria ni se ha presentado la documentación. Se indica que ni siquiera se ha acreditado que el titular de la actividad de agroturismo sea Pasaiako Produzkioa Ekologikoak S.L.

En la sentencia se explica que el expediente se inicia por informe de la Policía Municipal de 13/08/2012, que expone que una persona ha informado que tiene alojamiento reservado en el caserío Larrauri, habiendo tenido conocimiento de ésta forma de que se ha abierto un agroturismo. Y tras hablar con el propietario, éste se compromete a presentar la solicitud.

La sentencia no se pronuncia expresamente sobre la alegación de caducidad de los recurrentes, que invocaron el art. 92 de la Ley 30/92, actual art. 95 de la Ley 39/2015.

En la resolución 1034/2018 obrante al f. 31 del e.a., por la que se acuerda conferir trámite de audiencia se explica expresamente que teniendo constancia de que se desarrolla una actividad sin disponer de licencia, con arreglo al art. 65.1.b) de la Ley 3/1998, y tratarse de una actividad no legalizable, se confiere trámite de audiencia previo a la orden de clausura de la actividad. Es decir, se está retomando la actuación municipal tendente al restablecimiento de la legalidad urbanística.

El art. 65.1 de la Ley 3/1998 dice:

Actividades sin licencia o comunicación previa.

1. Sin perjuicio de las sanciones que procedan, cuando el alcalde o alcaldesa tenga conocimiento de que una actividad funciona sin haber obtenido las licencias pertinentes o sin haber realizado la comunicación previa correspondiente, efectuará las siguientes actuaciones:

a) Si la actividad pudiese legalizarse, requerirá al titular de la misma para que regularice su situación, concediéndole al efecto un plazo que, salvo casos excepcionales debidamente justificados, no podrá ser superior a seis meses, pudiendo además clausurarla, si las circunstancias lo aconsejaran, previa audiencia del interesado.

b) Si la actividad no pudiera legalizarse por incumplimiento de la normativa sectorial vigente o de las ordenanzas municipales correspondientes, deberá procederse a su clausura, previa audiencia del interesado.

CUARTO.-En primer lugar debemos indicar que la sentencia no deesarrolla el argumento sobre si cabía o no recurso de reposición contra el D. 1403/2018, que requería documentación al recurrente, sobre la actividad de agroturismo y sobre la explotación agraria radicada en el caserío Larrabide. Sin embargo, considera que se trata de un acto con 'sustantividad propia', que no es reproducción de los anteriores, y concluye que no concurre 'cosa juzgada'. Pero sostiene que la actividad de 'explotación agraria' es clandestina, y siendo así, la actividad principal, la de agroturismo que es complementaria, tampoco estaría legalizada.

Puesto que se trata de un recurso potestativo de reposición, interpuesto el recurso contencioso-administrativo la cuestión se reconduce a dilucidar si el pronunciamiento tercero del D. 1403/2018, es un mero acto de trámite o no. Considera la Sala que al ordenarse que se aporte documentación sobre la explotación agraria se está requiriendo de legalización respecto de una actividad que la parte recurrente sostiene que no la exige, por lo que no puede considerarse un mero acto de trámite.

El Ayuntamiento de Pasaia no se ha adherido a la apelación, pero insiste en la concurrencia de 'cosa juzgada' en relación con la STSJPV núm. 430/2012 de 02/07/2012.

En cuanto a la alegación de 'cosa juzgada' que se reitera en el escrito de oposición al recurso de apelación es preciso significar que la STSJPV núm. 430/2012 de 02/07/2012, parcialmente estimatoria del recurso interpuesto por Pasaiako Produkzioa Ekologikoak, S.L. y por otro, mantuvo la sentencia apelada que ratificó la paralización de la actividad pecuaria que llevaba a cabo la empresa en la cantera, por aplicación del D.165/1999, Anexo II, decreto derogado por la Ley 7/2012 de 23 de abril, por lo que ni siquiera estaba en vigor cuando se presentó la solicitud de licencia de actividad el 13/08/2012. No resulta por ello sostenible la alegación de cosa juzgada cuando se trata de actos administrativos distintos, y, la normativa que se aplicó está derogada.

Además según se indica por la empresa recurrente, esa explotación ganadera ya no existe, ni existía cuando se inicia el trámite administrativo que ha dado lugar a este pleito, y la actora 'desarrolla una actividad agraria únicamente'.

La sentencia, implícitamente, considera que el D. 1403/2018 no es un mero acto de trámite, y entra en el análisis de fondo de la cuestión que se plantea, concluyendo que la actividad de explotación agraria está sujeta a comunicación previa al Ayuntamiento, y, por lo tanto, la actividad de agroturismo que está vinculada, sería también clandestina, y que sin legalización previa de la primera actividad, nunca podrá desarrollarse la segunda. Y se concluye que nunca por silencio podrán obtenerse licencias contra la ordenación territorial y urbanística.

QUINTO.-Entrando en el examen del e.a., aunque existe efectivamente una información previa, la solicitud de 13/08/2012 se presenta por Ildefonso (Pasaiako Produkzioa Ekologikoak, S.L.), y solicita 'licencia de actividad de agroturismo en el caserío Larrabide'. Y se emite informe negativo de 08/01/2013 por los técnicos municipales (f. 9). Pero no se dicta resolución que ponga fin al procedimiento. Y se produce una paralización hasta el 27/08/2018 que se confiere trámite de audiencia (f. 31 e.a.).

Se trata de un expediente iniciado a instancia del interesado. La parte recurrente sostuvo que el expediente ha caducado. Ahora bien, los procedimientos iniciados a solicitud de interesado caducan cuando la paralización se produce por causa imputable al propio interesado ( art. 92 Ley 30/92, art. 95 Ley 39/2015). En estos procedimientos la paralización, sin resolución expresa, permite que opere el instituto del silencio administrativo, abriendo la posibilidad de recurrir ante la desestimación presunta, si, como sucede en éste caso, existe un informe técnico negativo.

El Ayuntamiento en lugar de dictar una resolución expresa, abre un trámite de audiencia -D.1034/2018-f.27del e.a- iniciando (aunque no explícitamente) un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, con invocación del art. 65.1.b) de la Ley 3/1998, por tratarse de una 'actividad no legalizable'. El único motivo que se invoca es la distancia de 100 metros a la urbanización Bidasoa Goia y la casa denominada Villa Robledo (f. 33 e.a.). Pero el D. 1403/2018 admite la alegación cuarta, y estima parcialmente la alegación que sostenía que la actividad cumple con lo establecido en el art. 130.5 de las NNSS. Y se invoca el art. 30.1.H) de las NNSS de Pasaia (actos sujetos a licencia): 'la implantación en suelo no urbanizable de cualquier tipo o modalidad de uso no rural susceptible de autorización'.

Es preciso señalar que la caducidad no impide que se pueda reanudar un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, si no ha prescrito la posibilidad de reacción municipal. En este caso, al tratarse de un suelo no urbanizable no operaría el plazo de cuatro años previsto en el art. 224 de la LS 2/2006. El caserío se encuentra en una zona rural común, zona D.2. Pero, al tratarse de un expediente iniciado a instancia de parte, el silencio de la Administración en resolver no produce la caducidad del mismo.

El D. 1034/2018 (f. 27 y ss del e.a.) concede trámite de audiencia. Fue notificado a la parte recurrente que presentó escrito en el que indica, entre otros argumentos, que Pasaiako Produzkioa Ekologikoak, S.L. dispone de licencia de actividad, concedida por silencio administrativo (f. 39 del e.a.). Y se aportó una declaración responsable dirigida al Departamento de Desarrollo Económico y competitividad del Gobierno Vasco de fecha 03/10/2013.

La resolución que se impugna, el D. 1403/2018, como hemos indicado, admite un extremo de estas alegaciones: que la urbanización de Bidasoa Goia se construyó después de la solicitud, por lo que no existen viviendas en 100 metros que puedan impedir el desarrollo de la actividad, por lo que la actividad cumple lo establecido en el art. 130.5 de las NNSS. Por lo tanto, se deja sin efecto uno de los motivos que llevó a que se emitiera informe negativo en el año 2013.

La resolución interesa información adicional sobre la segunda cuestión planteada en el informe: la exigencia de que exista explotación agraria previa como requisito para poder desarrollar una actividad de agroturismo. Y se indica que la empresa tiene registrada una explotación agraria en el caserío Larrabide, pero no tiene licencia y carecen de documentación suficiente. Y se interesa en relación con el agroturismo que se aporte 'memoria descriptiva de la actividad' y 'certificado emitido por técnico competente '. Y en el apartado tercero se ordena que se presente documentación para la legalización de la explotación agraria. Consta que se aportó documentación en contestación al requerimiento efectuado por el Ayuntamiento con fecha 08/11/2018 (ver f. 153 yss ), que se informó con fecha 07/01/2019 interesando documentación complementaria. Es preciso recordar que en la demanda no se interesa que se anule el punto 2 del D. 0150/2019, relativo a la documentación requerida respecto de la actividad de agroturismo, que se está cumplimentado. Y como hemos indicado el recurso de reposición se dirigió exclusivamente a cuestionar la orden de que proceda a presentar documentación para la legalización de la explotación agraria. Lo que se cuestiona es el punto tercero del D. 1403/2018: 'ordenar a la parte interesada para que presente la documentación necesaria para proceder a la legalización de la explotación agraria radicada en el caserío Larrabide'.

Puesto que el debate quedó fijado en el expediente administrativo únicamente en relación con la exigencia de que se 'legalizara' la explotación agraria, vamos a referirnos a esta cuestión.

Hasta donde consta a la Sala en el caserío Larrabide está inscrita una explotación agraria en el Registro de Explotaciones Agrarias del Territorio Histórico de Gipuzkoa (f. 145 del e.a), a nombre de dos personas. Y la empresa ha presentado Declaración Responsable al Departamento de Desarrollo Económico y Competitividad (f. 45) para agroturismo con fecha 03/10/2013. En ambos casos consta el Sr. Ildefonso.

El Decreto 199/2013 de 16 de abril, regula los establecimientos de alojamiento turístico en medio rural, en desarrollo de la Ley 6/1994 de 16 de marzo, de Ordenación del Turismo, relativa a los agroturismo y casas rurales, en las Secciones 4ª y 5ª del Capitulo II Título II. Conforme a su art. 9 para el ejercicio de la actividad debe presentarse declaración responsable.

Por lo tanto, se procedió conforme a lo previsto en la legislación sectorial.

El Ayuntamiento de Pasaia invoca el D. 515/2009, que se refiere exclusivamente a las explotaciones ganaderas.

El Ayuntamiento de Pasaia sostiene que el núcleo del debate procesal es el sometimiento o no de la explotación agraria al régimen de comunicación o licencia, cuestión que ya resolvió la STSJPV de 2012. Pero, como hemos indicado dicha sentencia se basó en el D. 165/1999 de 9 de marzo, en relación con el art. 55.2 de la Ley 3/1998. El D. 165/1999 fue derogado por la Ley 7/2012, que también modificó el art. 55.2 del a Ley 3/1998. Y según se expone por la empresa aquella actividad ganadera cesó incluso antes de que se iniciara el expediente que nos ocupa.

Las NNSS de Pasaia en su art. 30 contemplan como 'actos sujetos a licencia', 'la implantación de una nueva explotación agraria' (art. 30.1.e) NNSS), y 'la implantación en el suelo no urbanizable de cualquier tipo o modalidad de uso no rural susceptible de autorización'.

Puesto que el recurso de reposición contra el D. 1403/2018 se limitó a cuestionar la exigencia de que presentaran documentación en relación con la explotación agraria, y descartado el argumento relativo a la cosa juzgada, se plantea en qué precepto sostiene el Ayuntamiento de Pasaia su afirmación que la explotación agraria de la que es titular Pasaiko Produkzioa Ekologikoak, S.L. está sujeta a licencia municipal o comunicación previa de actividad clasificada.

Es preciso recordar que los usos y actividades en suelo no urbanizable, desde la perspectiva urbanística, son los que se contemplan en el art. 28 de la LS 2/2006.

Desde la perspectiva de las actividades clasificadas la ley 3/1998 en el Anexo II recoge el listado de las actividades e instalaciones sujetas al régimen de licencia administrativa o comunicación previa. Entre estas actividades no está la actividad exclusivamente agrícola- sí lo están las explotaciones ganaderas y determinadas instalaciones, como resulta del Anexo II de la Ley 3/1998.

En cuanto al agroturismo se contempla en la ley La Ley 16/2008, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley de Ordenación del Turismo que modificó los arts. 25 y 26 de la Ley 6/1994, de 15 de marzo de Ordenación del Turismo, relativa a los agroturismos y las casas rurales. Y se desarrolla por el D. 199/2013 de 16 de abril, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento turístico en el medio rural. Actualmente la Ley 13/2016 de 28 de julio, de Turismo, los regula en los arts. 49 y 50. El art. 49 define el agroturismo.

'El agroturismo consiste en la prestación mediante precio de servicios turísticos de alojamiento con o sin restauración por parte de personas agricultoras y ganaderas en sus caseríos, integrados en una explotación agraria.

Se entiende por explotación agraria lo establecido en la legislación vigente.'

SEXTO.-De lo expuesto se extraen las siguientes conclusiones:

1.- La parte recurrente sólo cuestionó en el recurso potestativo de reposición que se exigiera la documentación en relación con la explotación agraria (el punto tercero del D. 1403/2018). Por lo tanto, y para no incurrir en desviación procesal, el debate sólo puede venir referido a esta cuestión.

2.- En relación con la caducidad del expediente alegada por la parte recurrente debe rechazarse. Se trata de un expediente iniciado a su instancia, en el que solicita licencia de actividad de agroturismo, por lo que la paralización del expediente, si no le es imputable, no conlleva la caducidad del expediente.

3.-Como se indica por la propia parte, ello no obsta para que el Ayuntamiento debiera resolver. Pero no se interesa que se entienda concedida por silencio, puesto que textualmente se dice en la demanda 'porque el caso que nos ocupa no estaba sujeto a licencia de actividad y por lo tanto no podía en ningún caso operar el silencio administrativo' (ver f. 30 v.).

4.-No existe cosa juzgada en relación con la STSJPV 02/06/2012.

5.-No es exigible licencia de actividad de una explotación agrícola, no ganadera. Como hemos indicado consta inscrita una explotación agraria (f. 145 del e.a.), y no se acredita que dicha explotación incluya actividad pecuaria o ganadera sujeta a licencia o comunicación previa conforme al Anexo II de la Ley 3/1998, u otras actividades sujetas a licencia de actividad clasificada o a comunicación previa. Al parecer existe una licencia de actividad concedida para una actividad de 'nave agrícola', de octubre de 2004.

Es preciso señalar que el art. 64 de la Ley 3/1998 reconoce la competencia municipal para ejercer las funciones de efectiva inspección y control de las actividades clasificadas. La cuestión es que el punto tercero del D. 1403/2018 ordena que se presente documentación para proceder a la legalización de la explotación agraria. Pero no toda explotación agraria está sujeta a licencia de actividad, como explícitamente se reconoce en el art. 10 de la Ley 17/2008 de 23 de diciembre, de Política Agraria y Alimentaria, al que se remite el art. 65.2 de la Ley 3/1998. Según se indica por el Ayuntamiento se trata de la misma explotación agropecuaria (una explotación ganadera que se ejercía en la antigua cantera del Monte Ulía), lo que se niega por la parte recurrente que afirma que dicha explotación cesó, y que se limitan a la actividad agrícola. No consta ningún informe municipal dirigido a constatar qué actividad agraria, distinta de la meramente agrícola, sostiene la exigencia de legalización que se contiene en el apartado tercero del D. 1403/2018, ni en dicho Decreto se especifica, lo que debe llevar a estimar la pretensión de la parte recurrente.

En todo caso debemos reiterar que el Ayuntamiento tiene competencia en la restauración de la ordenación urbanística, sin que opere el plazo de cuatro años previsto en el art. 224 de la LS, cuando se trata de usos, construcciones, instalaciones o edificaciones en suelo no urbanizable; y competencias en el ámbito de las actividad clasificadas en los términos de la Ley 3/1998. Y que, por lo tanto, si se estuviera ejerciendo una actividad ganadera, u otra de las incluidas en el Anexo II de la Ley 3/98, estaría en posición de ejercer sus competencias requiriendo de legalización.

SÉPTIMO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DE PASAIKO PRODUKZIOA EKOLOGIKOAK, S.L. CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 215/2020 DE 07/10/2020 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 215/2019 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, QUE REVOCAMOS; Y ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCION DE 24/01/2019 DE LA CONCEJALA DELEGADA DE URBANISMO, VIVIENDA Y MEDIO AMBIENTE DEL AYUNTAMIENTO DE PASAIA, DEBEMOS REVOCARLA ANULANDO EL PUNTO TERCERO DEL DECRETO 1403/2018 QUE ORDENABA LA PRESENTACIÓN DE DOCUMENTACIÓN NECESARIA PARA PROCEDER A LA LEGALIZACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN AGRARIA RADICADA EN EL CASERÍO LARRABIDE.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICION DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1041 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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