Sentencia Administrativo Nº 353/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 789/2010 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00353/2013

SENTENCIA

Nº 353

En la Ciudad de Palma de Mallorca a veintinueve de abril de dos mil trece.

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos nº 789/2010, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguidos a instancias de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO001 Y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO002 , representadas por el Procurador D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES y asistidas del Letrado D. MANUEL DOMINGO; como Administración demandada ELCONSELL INSULAR DE FORMENTERA,representado por la Procuradora Dª LUISA ADROVER THOMÀS y asistido del Letrado D. PABLO MIR CAPELLÀ.

Constituye el objeto del recurso el Acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de Formentera en la sesión celebrada el 30 de septiembre de 2010, por el cual se aprobó definitivamente la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Formentera (publicado en el BOIB nº 155 EXT, de 27 de octubre de 2010).

La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 23 de diciembre de 2010, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico el instrumento de planeamiento urbanístico impugnado, concretamente en cuanto contempla que los EDIFICIO000 , EDIFICIO001 y EDIFICIO002 , así como la parcela donde se ubican, pasen de titularidad privada a pública, sin el correspondiente expediente de expropiación, plan de delimitación de usos o plan especial.

TERCERO. Conferido traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración Insular demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma, oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria del acuerdo insular recurrido.

CUARTO.Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, practicándose la previamente declarada pertinente, se declaró conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 26 de abril de 2013.

Fundamentos

PRIMERO. Como se ha mencionado en el encabezamiento, el presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto el Acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de Formentera en la sesión celebrada el 30 de septiembre de 2010, por el cual se aprobó definitivamente la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Formentera (publicado en el BOIB nº 155 EXT, de 27 de octubre de 2010).

La demanda formulada por las tres comunidades de propietarios se fundamenta en los siguientes motivos:

1º) Improcedencia del cambio de titularidad privada a titularidad pública.

2º) Inadecuación del procedimiento, al no existir un expediente expropiatorio, un plan de delimitación de usos o un plan especial.

El Consell Insular de Formentera Mallorca se opone al recurso formulado de adverso, alegando la conformidad a derecho del instrumento de planeamiento impugnado, con sustento en los argumentos que se expondrán a continuación:

1º) Las NNSS aprobadas definitivamente no han sido fruto de una actuación reglamentaria arbitraria ni incursa en desviación de poder, sino como resultado de una potestad discrecional en la configuración del planeamiento urbanístico de Formentera, sin que las entidades recurrentes ofrezcan un solo argumento jurídico en contra de la ordenación prevista para las parcelas, como sistema viario peatonal público.

2º) Esta calificación de parte de las parcelas obedece a los intereses generales, a fin de ordenar una trama urbana muy confusa, en la que se mezclan recorridos peatonales, terrazas de establecimientos públicos e instalaciones al aire libre de locales comerciales, que se asientan sobre terrenos de propiedad pública y privada.

3º) No existe inadecuación del procedimiento, ya que las NNSS no privan de ningún derecho de propiedad, ya que se optó por diferir la concreción de las determinaciones para la gestión de la ordenación propuesta así como las posibles correcciones de detalle al posterior desarrollo del planeamiento, tras el cual se podrán solicitar las indemnizaciones correspondientes.

SEGUNDO. Como esta Sala ha determinado de forma reiterada, la potestad administrativa de planeamiento urbanístico es fundamentalmente discrecional. A la Administración le corresponde atendiendo a la evolución social y desarrollo económico de la ciudadanía, adoptar el modelo territorial y urbanístico sobre el que ha de asentarse la población de su territorio.

Esa decisión obviamente se asienta sobre la potestad discrecional que se le reconoce a estos efectos, lo cual no exime de control jurisdiccional de la potestad de ese planeamiento, realizándose ese control tanto sobre los hechos determinantes que motivan esa actuación como a la decisión adoptada examinándose si el resultado guarda coherencia y racionalidad con el presupuesto fáctico del que se parte, de forma que en el caso de que así no ocurriera se concluye en que la actuación resultante es contraria a la legalidad por incidir en supuesto de arbitrariedad quebrantándose lo dispuesto en el artículo 9 de la Constitución , y por ello debe rechazarse una discrecionalidad que se ha convertido en causa de decisiones desprovistas de justificación fáctica alguna.

La Jurisprudencia es constante en el pronunciamiento de que la clasificación de suelo urbano o no urbanizable de especial protección no tiene carácter discrecional para la Administración como así ocurre cuando clasifica suelos como urbanos. Ese carácter reglado que ostenta el suelo urbano parte de la apreciación de la realidad fáctica del terreno, de forma que si este cuenta con acceso rodado, abastecimiento de aguas, la evacuación de aguas residuales y el suministro de energía eléctrica, y además, esté inserto en una malla urbana, de forma que los terrenos se encuentren incluidos en un entorno perimetral, en los que a modo de dotación básico existan redes de suministros de energía, agua y saneamiento, todo esa obra transformadora confiere a ese suelo la condición de urbano y como tal ha de ser clasificado. También lo será aquel que esté edificado en más de sus dos tercios ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2006 , 30 de junio de 2006 , 7 y 22 de octubre de 2010 , y 29 de abril de 2011 , entre otras muchas). De igual forma, el Tribunal Supremo, en las Sentencias de 25 de marzo y 16 de diciembre de 2010 , indica que lo mismo ocurre con el suelo no urbanizable de terrenos sujetos a algún régimen de protección especial, en atención a sus valores paisajísticos históricos, arqueológicos, cinéticos ambientales o culturales o tiene un valor agrícola, forestal ganadero o por sus riquezas naturales.

TERCERO.Pues bien, aunque la mercantil demandante no indique la calificación ni la clasificación de los terrenos de su propiedad en la revisión de las NNSS del año 2010, resulta que se clasifican como suelo urbano, como zona extensiva ET 01-EPJ loa ámbitos ocupados por las tres edificaciones, mientras que los terrenos que rodean las parcelas catastrales se califican como viario peatonal.

Nos encontramos ante el ejercicio de una potestad administrativa correspondiente al Consell Insular de Formentera, consistente en la aprobación de una revisión de un instrumento de planeamiento ya existente, las NNSS de Formentera, a efectos de su adaptación al Plan Territorial Insular aprobado el 21 de marzo de 2005 (publicado en el BOIB de 31 de marzo de 2005), si bien utilizando la fórmula de NNSS, en lugar de PGOU.

Resulta ser jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, expresada -entre otras- en las sentencias de 9 de febrero de 1994 , 22 de febrero de 1994 , 11 de marzo de 1997 , 29 de noviembre de 1998 , que no puede ser arbitrario el ejercicio de los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento, sino que se encuentra condicionado por el respeto al interés general, los hechos determinantes y los principios generales del Derecho, así como que los elementos reglados de dicha potestad vienen definidos no por la voluntad discrecional de la Administración sino por concretas normas de derecho positivo, respecto a la clasificación.

La clasificación urbanística de los terrenos propiedad de las comunidades recurrentes, donde se sitúan tres edificios, así como la calificación de los mismos, en el sentido de preveer que parte de las parcelas catastrales se destinarán a un uso viario peatonal, no se desprende carente de motivación alguna, sino que responde a la necesidad de ordenar una trama urbana con usos confusos, en los que se entremezclan la utilización por peatones, por terrazas y por establecimientos abiertos al público.

No se aprecia que en el ejercicio de esta potestad clasificatoria y calificatoria de los terrenos la Administración demandada haya incurrido en arbitrariedad alguna, la cual ha sido invocada de forma genérica e inconcreta en la demanda, sin indicar los puntos de la revisión de las NNSS donde se comete la ausencia absoluta de ejercicio legítimo de la discrecionalidad.

CUARTO.Referente a la desviación de poder, conviene recordar la doctrina jurisprudencial consolidada desde la Sentencia de 14 de octubre de 1996 , en aplicación del artículo 83.3 de la vieja LJCA de 1956 , y luego reiterada sobre el artículo 70.2 de la vigente LJCA , que:

' La desviación de poder es definida en nuestro ordenamiento jurídico 'como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico' en aplicación del artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de éste concepto legal la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley ( artículo 1-2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y artículo 6 de la Ley 62/1978 ).

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida entre otras en las sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la sentencia de 8 de noviembre de 1978 .

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita el análisis de la desviación de poder, de conformidad con las sentencias de 30 de noviembre de 1.981 y 10 de noviembre de 1.983 .

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1.249 del Código Civil , y que requieren un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, de los que se deriva la persecución de un fin distinto al previsto en la norma que determina la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la sentencia de 10 de octubre de 1987 .

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1.214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de esta Sala (entre otras, las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución y definido en el citado artículo 83 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa , precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, y no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine.'

Este motivo consistente en la denuncia de la desviación de poder, por infracción de los artículos 9.3 , 103 y 106.1 de la CE , 70.2 de la LJCA no puede ser estimado, ya que ni se ha acreditado ni justificado que mediante la calificación y clasificación urbanística que se combate se haya ejercitado la potestad de planeamiento para una finalidad distinta, y por tanto, ajena a aquella que ha de presidir su actuación.

La justificación que se expresa en la memoria no resulta desvirtuada por las alegaciones efectuadas por la parte recurrente sobre la privación automática e injustificada de la propiedad de las parcelas (que vendría referida más bien a la parte de su extensión superficial no ocupada por los edificios), ya que la calificación como sistema viario peatonal resulta conforme con los intereses generales, a fin de lograr un mayor y mejor orden de los usos existentes en la parte remanente.

QUINTO.Por lo que concierne a la inadecuación de procedimiento, en el sentido de que las entidades actoras esgrimen que la revisión de las NNSS no constituyen el cauce adecuado para la privación dominical, se debe rechazar ya que, primero, como hemos mencionado, las NNSS no implican la eliminación de la titularidad privada de los terrenos, sino que asignan un uso a los mismos; segundo, porque la concreción del sistema de ejecución a fin de obtener los sistemas viarios no se incluye en las NNSS, sino que se difiere a los instrumentos de desarrollo de las mismas, como se permite en los artículos 7, 8 y 9 de la disposición urbanística impugnada.

El recurso contencioso administrativo debe desestimarse.

SEXTO.No se aprecia ninguno de los motivos que, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , obligue a hacer una expresa imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo.

2º) Declaramos conforme al ordenamiento jurídico la disposición general impugnada, en consecuencia, la CONFIRMAMOS.

3º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.