Sentencia Administrativo Nº 353/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 176/2013 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 176/2013

Parte apelante: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Representante de la parte apelante: ANDREU OLIVA BASTE

Parte apelada: Hipolito

Representante de la parte apelada: ANNA Mª FEIXAS MIR

S E N T E N C I A Nº 353/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de mayo de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 25/03/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 4 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 356/2012, dictó Sentencia estimatoria del recurso interpuesto contra la comunicación del ICS de fecha 26/10/2011 por la cual se extinguía la relación estatutaria de interinaje del actor. Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 12 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Instituto Catalán de la Salud impugna la Sentencia nº 138, de 25 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Barcelona en el recurso contencioso-administrativo 356/2012 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la comunicación del Director de Atención Primaria de la Gerencia Metropolitana Nord, de 26 de octubre de 2011, por la que se hacía saber al recurrente su cese por amortización de su plaza. La Sentencia estimó el recurso y acordó que se procediera a reponer al actor en su plaza de conductor del ACUT Barcelonés Nord con todas las consecuencias inherentes y con expresa imposición de costas a la administración demandada.

En esencia, sostiene el Institut Català de la Salut que la Sentencia incurre en un error porque la normativa aplicable no prevé la notificación de las resoluciones de modificación de las RPT a los empleados públicos que ocupan los puestos objeto de modificación (Decreto 169/1994, de 14 de junio) por lo que no existía obligación de notificar al actor la resolución, de 30 de noviembre de 2011 (folio 23 del EA). No obstante, reconoce que el cese del demandante tuvo lugar 20 días antes de la fecha en la que entró en vigor la modificación por lo que admite que le sean reconocidas las retribuciones que le correspondan por tal cese anticipado (desde el 10 al 30 de noviembre). Por otra parte, con la notificación de la comunicación de 26 de octubre de 2011 se hizo saber al recurrente que el 10 de noviembre de 2011 cesaría en su puesto de trabajo (doc. 9 del EA, folio 19 del EA).

Además, la sentencia incurre en otro error porque no existe ninguna resolución de 10 de noviembre, sino que se trata de la fecha del cese. Y en esta fecha lo que se produjo fue el cese del recurrente; en el comunicado se expone como causa del cese la amortización del puesto de trabajo (art. 9.2 del EM). Alega que la amortización de la plaza ha tenido una causa organizativa (reorganización horaria del anterior SEU al nuevo ACUT Barcelonés-Nord) en el marco de la situación económica que ha obligado al Gobierno de la Generalidad a adoptar medidas de reducción de la estructura de la Administración eligiendo amortizar las dos plazas ocupadas por los interinos de mayor antigüedad, una de ellas, por el recurrente. Además, se le dio audiencia previa (doc. 6, 7 y 8 del EA) y la decisión no requería ninguna motivación explícita como la que exige la sentencia porque estamos ante una decisión discrecional y, en todo caso, esta motivación era suficientemente explícita.

Del mismo modo, considera que la Sentencia es incongruente en sus fundamentos entre la falta de motivación y que no se respeta tal motivación en la reordenación del servicio, por cuando precisamente sí fue ese cambio organizativo el origen de una reordenación horaria que hacía innecesarios a dos conductores, justificando la amortización de la plaza (reorganización que se efectúo en ejercicio de la potestad de autoorganización de la administración).

Sostiene otra incongruencia, ya que la juez a quo afirma que no se ha amortizado la plaza, cuando el puesto sí fue amortizado con efectos a 30 de noviembre. La sentencia confunde el hecho de que el servicio de conductores se continúe prestando en el ACUT (una vez reorganizado) con los efectivos que quedaron después de haber suprimido las dos dotaciones de conductor con el hecho de que este servicio se desarrollara de la misma forma y con el mismo personal, como si el actor hubiera sido sustituido en sus funciones por otro conductor en su puesto de trabajo o se hubiera creado simultáneamente a la supresión otra plaza de conductor.

Por otra parte, niega que haya habido una simulación en lo que a la amortización de la plaza del recurrente se refiere. Y es que una reorganización horaria permite racionalizar el tiempo de trabajo disponible para cubrir el servicio y una de las causas más que razonable pasa por suprimir puestos de trabajo y mantener el servicio adecuadamente, como así sucedió.

Respecto al criterio seguido para amortizar las dos plazas, la antigüedad, manifiesta que es un criterio tan válido como cualquier otro y que es competencia exclusiva del ICS determinarlo. Admite que podía haber escogido cualquier otro (determinadas competencias; experiencia o calificación singulares de los ocupantes; productividad, etc.) para individualizar qué plazas debía amortizar y qué conductores debía cesar. Además, después de la amortización, el recurrente pasó a la bolsa de interinos y fue nombrado diversas veces para otro puesto, porque al ser de los más antiguos era quien tenía más puntos en la bolsa y tenía preferencia para ir consiguiendo los nombramientos de más duración y no la sustitución por uno o dos días.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia y se desestime el recurso contencioso- administrativo.

SEGUNDO.-El apelado se opone a las pretensiones de contrario alegando que la Administración pretende sustituir su propia y subjetiva valoración de la prueba por la objetiva del Juzgador de instancia. Además, la comunicación -que no resolución- entregada al recurrente se limitaba a comunicar la amortización de la plaza del demandante pero no expresaba ni los hechos ni los fundamentos de derecho de la misma, ni indicaba los recursos que procedían contra ella ni el órgano ante el que debían interponerse los recursos, ni el plazo para ello (doc. 8).

Se trata, nos dice, de una resolución que afectaba directamente a los legítimos intereses del interesado porque dejaba al recurrente sin puesto de trabajo y que, aún en el caso de dictarse en ejercicio de potestades discrecionales, exige que explicitara lo siguiente: el órgano que tomó la decisión, la razón de su actuación, el momento en que debía tener efectos, etc. Como ello no se cumplió se generó indefensión en el recurrente.

Frente a lo alegado por la Administración, niega que hubiera tenido conocimiento en todo momento del procedimiento de reorganización y amortización de plazas, pues solo a partir de la entrega del expediente administrativo en el recurso conoció la existencia de la resolución de 30 de noviembre de 2011 (doc 13 EA) (momento en que, además, se percató del efecto retroactivo del cese, efecto que no solo infringía el art. 9.3 de la CE sino que ni siquiera tenía cobertura en la resolución de 30 de noviembre, a tenor de lo establecido en el art. 5.1 del Decreto 169/1994, de 14 de junio ).

Del mismo modo, se opone a la alegación del ICS de que la resolución de 30 de noviembre de 2011 no tenía que serle notificada porque, señala, es la única resolución del ICS relacionada con la amortización de la plaza del actor, por lo que, como mínimo debió ser comunicada al mismo tiempo que el cese. Por lo demás, fue al ver esta resolución cuando tuvo conocimiento de quién acordó la amortización de la plaza (doc. 13, folio 23 del EA, el Director adjunt d'Afers Assistencials, por delegación del Consell d'Administració del ICS) lo que le llevó a plantear, además de otras cuestiones formales, la incompetencia del órgano que la acordó ( art. 8.3 y 10.b) de la Ley 8/2007 ), cuestionando también la ilegalidad de una doble delegación. En otro caso, de estar ante una autorización de firma, considera que no se sujetó a los requisitos establecidos en el art. 11 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto .

En relación con la motivación de la amortización, afirma que se enteró en el acto del juicio de dicho cambio organizativo (concretamente del paso del SEU al ACUT) al dársele traslado de los documentos que la Administración aportó a las actuaciones en el que nada se explica de que su plaza concreta pudiera ser objeto de amortización (folios 119 y s.s.).

Por último, afirma que de los cuadrantes de turnos y horarios que aportó el ICS al acto del juicio del ACUT Barcelonés Nord que es donde prestaba sus servicios el recurrente, queda acreditado que cuando el actor dejó de trabajar realizaba un horario de lunes a sábado de 17:00h a 9:00h y de 9:00h a 9:00h los domingos y festivos, horario que sigue realizándose en la mayoría de los casos pues 8 de los 13 trabajadores que prestaron servicio como conductor en el ACUT Barcelonés Nord, durante el año 2012 no han visto alterado ni su horario ni su jornada anual y 7 de ellos (que individualiza) han seguido realizando el mismo horario que tenía el actor. Solo 5 han visto alterado su horario o la jornada a realizar. Además, de dicha documentación se desprende que al Sr. Juan Manuel , que en 2011 tenía un horario de lunes a viernes de 17:00h a 2:00h y de 19:00h a 2:00h los sábados y de 10:00h a 2:00h los domingos, con una jornada de 1.528h, se le modificó el horario en el año 2012 con una jornada exactamente igual a la que realizaba el actor, es decir, de lunes a sábado de 17:00h a 9:00h y los domingos y festivos de 9:00h a 9:00h con una jornada de 1.510h.

En base a todo ello, cuestiona que la reorganización se haya llevado a cabo primero mediante una modificación horaria y después amortizando aquellas plazas que, después de dichas modificaciones, fueran incompatibles con la nueva organización. Ello no ha sido así por cuanto de los documentos aportados se desprende que la plaza del actor no ha sido amortizada sino que se ha entregado a otro conductor. De la misma forma, el argumento utilizado para amortizar su plaza, el de la antigüedad, es objetivo pero su comparación con que ese mismo criterio sea utilizado en la bolsa de interinos es contradictorio porque lo que acredita es que la antigüedad se utiliza en la bolsa de trabajo como criterio positivo al igual que en la mayoría de las situaciones y no negativo como es el caso. En definitiva, lo que el ICS quería era mantener la plaza y dársela a otra persona que es lo que la sentencia ha apreciado, por todo lo cual solicita que se desestime el recurso de apelación.

TERCERO.-Consta en el expediente que el recurrente inició su relación jurídica con la Administración en virtud de contrato de 15 de julio de 1992 (folio 1 a 3 del EA) y que como consecuencia del EBEP y del Acuerdo con las entidades sindicales, el 1 de julio de 2008 obtuvo un nombramiento como 'interí per vacant' (folios 11 y 12 del EA).

Es un hecho acreditado por las pruebas aportadas a los autos que el recurrente no tuvo conocimiento de la existencia de la resolución de 30 de noviembre de 2011 hasta que se le hizo entrega del mismo, el mismo 30 de noviembre de 2011, a resultas de que el recurrente en esa misma fecha y al haber recibido previamente la comunicación de 26 de octubre de 2011 pidiera una copia íntegra del expediente administrativo (folio 25 del EA).

Con carácter previo, en fecha 29 de septiembre de 2011 (notificado el 5 de octubre de 2011), se le había comunicado que en la modificación parcial de la RPT del personal estatutario del ICS, incluía la amortización del puesto de trabajo que estaba ocupando interinamente desde el 1 de julio de 2008 (folio 14 del EA). La comunicación de 29 de julio de 2011 no consta notificada al recurrente. Es aquí que se hace referencia a la plaza a amortizar (la del recurrente) por ostentar un nombramiento como interino de más antigüedad (folio 13 del EA).

En definitiva, como el recurso se planteó por silencio administrativo solo a partir del momento en que tuvo conocimiento de dicha comunicación, que fue cuando se le entregó el expediente en el seno del presente recurso, tuvo conocimiento de los motivos, criterios y demás requisitos formales utilizados para decidir qué plazas se iban a amortizar.

Sí se notificó al demandante que iba a ser cesado el 10 de noviembre pero en dicha comunicación no se motivaba las razones del cese. La necesidad de motivar los actos administrativos es una exigencia del art. 54.1.a ) y 58 de la Ley 30/1992 y tenía derecho a ella por su condición de persona interesada y afectada en sus legítimos intereses y derechos. La motivación es una pieza esencial no solo para que los interesados puedan conocer las razones que han fundado una actividad administrativa concreta y comprobar si se ha sometido a la legalidad aplicable sino también para que los órganos jurisdiccionales puedan controlar la legalidad de los actos administrativos si así se solicita por el interesado. Frente a dicha norma, con rango legal, no puede argumentarse el art. 5.1 del Decreto 169/1994, de 14 de junio , en la medida en que dicha disposición es de rango inferior y, lo más importante, no prohíbe la audiencia al interesado.

Es evidente que en este caso se ha privado al recurrente de todos esos elementos con evidente indefensión hasta el punto de ignorar qué órgano había dictado el acto; si había habido o no delegación competencial o si, por el contrario, se había acudido a la autorización de firma, todo ello regulado en la Ley 30/1992 y Ley autonómica 26/2010. Por todo ello, no podemos sino compartir los argumentos de la sentencia impugnada que no es menester reproducir.

En efecto, el recurrente tenía derecho a tener conocimiento de la actividad administrativa que se estaba desarrollando no solo para controlar que se cumplían con los presupuestos de derecho adjetivo sino también de derecho sustantivo. En este caso era de aplicación el Decreto 168/1998, de 8 de julio, cuyas disposiciones adicionales primera y tercera son del siguiente tenor: 'Cuando el Servicio Catalán de la Salud, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de este Decreto, determine una ordenación de servicios de atención continuada y de urgencias que comporte la sustitución de un servicio especial u ordinario de urgencias por otro dispositivo asistencial, las plazas de personal sanitario y no sanitario, cualquiera que sean su categoría y régimen jurídico de vinculación, se declararán a extinguir, y se procederá a su amortización, a medida que queden vacantes las plazas ocupadas por personal temporal.' (DA1ª) y 'El personal no sanitario que ocupe plaza en propiedad o con carácter fijo, adscrita al Servicio Especial de Urgencias o Servicio Ordinario de Urgencias, cuando estos sean sustituidos por otros dispositivos asistenciales, será reubicado, con carácter definitivo, y si procede, con cambio de adscripción del puesto de trabajo a centros dependientes del Instituto Catalán de la Salud, de la misma u otras localidades.' (DA 3ª). La potestad de autoorganización de la Administración ha de reconocerse, sin duda, pero también ha de exigirse que la misma se someta a la legalidad vigente; una cosa es que estemos ante una potestad discrecional y otra que se ampare la arbitrariedad (proscrita por el art. 9.3 de la CE en relación con el art. 103.1 y 106.1 de la CE ). En consecuencia, en la medida en que a esta misma conclusión llega la Sentencia de instancia, es evidente que el recurso no puede ser estimado.

CUARTO.-Ya como cuestión de fondo, hemos de hacer una breve referencia al criterio de la antigüedad que ha sido el escogido por la Administración para amortizar las plazas. Ya se ha dicho que ha de respetarse la potestad de autoorganización, ahora bien una cosa es reorganizar el servicio y, como consecuencia de ello, amortizar alguna plaza (en este caso dos) y otra distinta que la elección concreta de las plazas a amortizar aparezca plenamente motivada y ajustada a la legalidad.

La propia Administración reconoce que podía haber elegido otros criterios (ya mencionados más arriba). En el ejercicio de la potestad autoorganizatoria como toda actividad discrecional de la Administración es necesario que ésta justifique suficientemente por qué ha elegido una de las varias opciones posibles así como que la elegida era la más idónea al fin perseguido.

Resulta contradictorio, por lo demás, que se compare la utilización del criterio de la antigüedad (cesó a los dos conductores más antiguos) con los efectos de ese mismo criterio en la bolsa de interinos que, sin duda alguna, solo son favorables a los aspirantes de una plaza interina (que se difiere en favor de aquél que posee más antigüedad en la bolsa), es decir, que en este caso es un mérito beneficioso frente al efecto negativo atribuido en el caso que ahora se examina.

QUINTO.-Finalmente, y aun cuando la estimación del recurso por los otros motivos haría innecesario que nos pronunciáramos al respecto, hemos de concluir que tampoco es erróneo el pronunciamiento de la Sentencia respecto a que la reorganización del servicio no suprimió 'de facto' el servicio que prestaba el recurrente. Pues siendo una prueba sencilla para la Administración no ha podido refrendar tal situación fáctica, ya que por un lado se amortizó la plaza y por otro asignó el mismo horario y servicio a otra persona, lo que abunda aún más en la estimación del recurso.

SEXTO.-El art. 139 de la LJCA establece que en esta segunda instancia los Tribunales impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas, imposición que ha de efectuarse de oficio ( STC 24/2010, de 27 de abril y STC 278/2006, de 25 de septiembre ).

No obstante, en el apartado 3º de dicho artículo se faculta al Tribunal a limitar dicha imposición en cualquiera de las dos instancias. Teniendo en cuenta los criterios del ATS de 8 enero 2008 (JUR 2008 28751), tales como el trabajo profesional realizado y la mayor o menor complejidad del asunto, entre otros, se limita a 250€ la cantidad que habrá de abonar por todos los conceptos en esta segunda instancia el Institut Català de la Salut.

Fallo

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el INSTITUT CATALA DE LA SALUT, contra la sentencia de instancia, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.

2º)Imponer las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente con el límite máximo de 250€.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 29 de Mayo de 2.014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.