Sentencia Administrativo Nº 353/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 444/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0011662

Procedimiento Ordinario 444/2014

Demandante:DEVA SL

PROCURADOR D. /Dña. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

Demandado:MINISTERIO AGRICULTURA ALIMENTACION Y MEDIO AMBIENTE

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A núm.353

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

D. /Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D. /Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D. /Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D. /Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

En Madrid a 30 de junio de 2015.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo, promovido por el Procurador D. Antonio Maria Alvarez-Buylla Ballesteros en nombre y representación de PEÑA LA DEVA S.L contra la resolución 3-10-13 de la Secretaría General de Pesca, sobre reintegro de subvención por paralización temporal de la actividad del buque 'Luscinda' dentro del Plan de Recuperación de la merluza sur y cigala. Habiendo sido parte en autos la administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso ante la Audiencia Nacional que declaró la competencia de esta Sala, emplazadas las partes ante la misma, que admitió a trámite el recurso, y previa remisión del expediente administrativo, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del mismo, planteando la inadmisibilidad del mismo por extemporáneo, de lo que dio traslado al recurrente, que formuló alegaciones al efecto.

TERCERO.-Fijada la cuantía del procedimiento en 80.141,90 euros , y no habiéndose acordado recibir el proceso a prueba, al consistir la solicitada por la actora en documentos aportados a autos y no impugnados de adverso, se abrió trámite conclusivo, que se formalizó por las partes, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 18 de junio de 2015, teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 3-10-13, del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (Secretaría General de Pesca), por la que se acuerda el reintegro de la subvención percibida por paralización temporal de la actividad del buque 'Luscinda' dentro el Plan de Recuperación de la merluza sur y cigala (Orden ARM 3810/08, de 26-12), por un importe de 67.716 euros, más intereses de demora desde la fecha de concesión( 9.06.09) hasta la de la propia Resolución que se recurre, lo que determina la suma de 12.425,90 euros por intereses y un total de 80.141,90 euros a devolver, cuantía fijada como litigiosa en autos.

Conforme al acto impugnado tenemos que la mercantil recurrente, armador del citado buque pesquero, percibió ayuda comunitaria por paralización de la actividad pesquera, al amparo de la citada OM ARM 3810/08, de 26-12, que establece las bases reguladoras y la convocatoria para la concesión de tales ayudas, ayuda que recibió en la cantidad dicha, que corresponde a dos periodos de paralización temporal, que suman un periodo total de 90 días, en los siguientes periodos:

- 1.08.08 a 8.09.08, por un total de 39 días

- 10.07.09 a 29.08.09 por un total de 51 días.

Tras la realización de un control de las fechas de paralización llevado a cabo mediante seguimiento vía satélite, cumpliendo recomendaciones de la UE, se detectó que el buque no se encontraba amarrado a puerto, emitiendo posiciones de mar en 11 días, con velocidad compatible con la realización de actividades pesqueras al menos en 7 días en fechas certificadas por la Capitanía Marítima( 1.08.08;1,2,3,4 y 8.08.08 y 10.07.09), con lo que se incumple el artº 6.1 de dicha OM, respecto de la duración total de 90 días de paralización temporal obligatoria.

Formuladas alegaciones por la actora (no prueba de los hechos y proporcionalidad y graduación del reintegro), se desestiman por el acto recurrido, que, en base a los artículos 4.1 de la OM citada y el artº 37.1 c) y concordantes de la Ley 38/2003 de 17-11, General de Subvenciones , acuerda el reintegro de la ayuda percibida con los intereses de demora correspondientes.

SEGUNDO.- La demanda actora, tras relatar los antecedentes del caso y la normativa aplicable, se sustenta en resumen suficiente en lo que sigue:

1.- Prescripción de la acción de reintegro por transcurso del plazo legal de 4 años desde el vencimiento del primer plazo de paralización (9.09.08).

2.- La percepción de la ayuda se fundamentó, entre otra documentación, en dos certificados de la Capitanía Marítima que acreditaron la paralización del buque durante tales periodos establecidos, así como en sendos certificados del propio Ministerio (S.Gral competente) en el mismo sentido.

3.- Resulta contradictorio con lo anterior que cuatro años después aparezcan unos listados de posiciones, impresos el día 7.05.13, compatible con actividades pesqueras, siendo así que tales certificaciones ministeriales tiene naturaleza de documento público, mientras que los listados de posiciones son simples impresiones en papel emitidas años después de los hechos, cuyo alcance probatorio sólo concurre si se cumplen los requisitos del artº 6.2 del RD 176/03 , de 14- 02, sobre ejercicio de las funciones de control e inspección en las actividades pesqueras, lo que aquí no acontece., pues aun cuando obra en el expediente un denominado informe-actividad, éste no puede confundirse con el informe detallado exigido por el citado precepto.

4.- Lo anterior determina que deban prevalecer los citados certificados oficiales precedentes frente a dicho informe de actividad en que se basa el acto impugnado.

5.- Con carácter subsidiario, resultaría en todo caso desproporcionado el reintegro total de la subvención, que debería limitarse en los términos del artº 37.2 de la citada Ley General de Subvenciones , a los días en que, en su caso, se incumplió la paralización.

Insta por ello la actora la anulación de la actuación impugnada con abono a su favor de la ayuda reintegrada, más intereses legales y costas, y, subsidiariamente, la estimación parcial del recurso acordando el reintegro parcial de la subvención por los días de no paralización del buque (7), con el reembolso correspondiente, más intereses y costas igualmente.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora, solicitando, tras recoger la normativa sobre estas bonificaciones a los residentes canarios, la confirmación del acto impugnado, por lo que extractamos brevemente de seguido:

1.- Inadmisibilidad del recurso por interposición extemporánea, lo que debe sin más rechazarse, habida cuenta de la fecha de interposición del recurso ante la Audiencia Nacional (20.12.13), lo que no se toma en consideración por la demandada ( artº 7.3 y concordantes LJCA ).

2.- Frente a la inicial certificación administrativa de las autoridades puramente teórica se alza la evidencia física de la lectura de los aparatos electrónicos de seguimiento de la flota que acreditan sin duda alguna la conducta descrita.

3.- No concurre la prescripción alegada, en tanto que la percepción indebida de la subvención tuvo lugar en marzo de 2009, iniciándose el expediente en plazo legal.

4.- El incumplimiento de la obligación, aun parcial, determina la pérdida total de la subvención.

TERCERO.- Para solventar la controversia, se reproduce de seguido el precepto general de aplicación al supuesto, ya indicado, de dicha normativa estatal en la materia, la Ley 38/03, de 17-11, General de Subvenciones:

'Artículo 37. Causas de reintegro.

1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido. b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.......

2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención......'.

Junto a lo anterior tenemos la citada Orden ARM 3810/08, reguladora de estas ayudas, que no resulta preciso trascribir ahora.

CUARTO.-En cuanto en primer lugar a la prescripción, alegada ex novo en sede jurisdiccional, tenemos que, conforme al expediente remitido, las ayudas se conceden por sendas Resoluciones de 9.06.09, notificada a 31.07.09 (folios 17-18 del expediente) y de 29-10-09, notificada a 26.11.09 (folios 132-133 del mismo), mientras que el acuerdo de inicio del expediente de reintegro se adopta en fecha 6.02.13, con notificación a 13.02.13 (folios 145-147 del mismo), siendo esta última fecha la que tenemos que considerar como fecha final de cómputo a estos efectos.

Además, respecto de la primera de tales ayudas tenemos, que con fecha 6.03.09 se certifica el cumplimiento de los requisitos para acceder a la ayuda, con fecha 24.03.09 se le requiere documentación justificativa y con fecha 17.06.09 se cursa la orden de pago de su importe (folios 13 a 15 del expediente).

El artº 39, sobre prescripción, de la citada Ley 38/03 señala:

'1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

2. Este plazo se computará, en cada caso: a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora. b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30. c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo. 3. El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá: a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro. b) Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos. c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro.

Determina lo anterior la no concurrencia de la prescripción esgrimida, sin que podamos acudir, cual postula interesadamente la recurrente, al vencimiento del primer plazo de paralización (9.09.08), en que la ayuda ni siquiera se había solicitado.

QUINTO.- En cuanto a la acreditación del incumplimiento, frente a los certificados iniciales y formales de acreditación que opone la actora, tenemos que obran al expediente el listado de posiciones recibidas (folios 158-162) y el informe de actividad (folios 163 a 175), ambos de carácter oficial también, y que acreditan con suficiencia y rotundidad los incumplimientos apreciados, frente al alegato actor en su contra.

En efecto se trata de datos que surgen de la lectura de los aparatos electrónicos oficiales de seguimiento de la flota pesquera, que acreditan con suficiencia al menos los días de actividad pesquera del buque, no pudiendo ser obviados, ni desvalorizados por simples argumentos formales, cual intenta el recurrente.

Téngase en cuenta que, conforme al artículo 32, sobre comprobación de subvenciones, de dicha Ley estatal:

'1. El órgano concedente comprobará la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención......'.

Tal se ha actuado aquí, comprobando el incumplimiento que ha dado lugar al procedimiento de reintegro en litigio.

SEXTO.- Finalmente, se hace referencia al principio de proporcionalidad, debiendo ya señalarse que los incumplimientos detectados en este caso no permiten aplicar este principio, que ha tenido en cuenta esta Sala en diversas ocasiones, cuando de las concretas circunstancias se desprendía tal posible consideración.

Así, en sentencia de esta Sección de 16 de enero de 2015, rec 163/2013 ) , se analizaba un supuesto de subvención en la que se observa un incumplimiento parcial insuficiente para acordar el reintegro de la subvención , y es preciso tener en cuenta que le principio de proporcionalidad se considera especialmente relevante en esta materia por nuestro Tribunal Supremo, de modo que han de valorarse los incumplimientos concretos. Así ha examinado la aplicación de tal principio a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención , por lo que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así lo hace por ejemplo en Sentencia de 6 de junio de 2007 , entre otras muchas.

Ahora bien, en nuestro caso, no se justifica el cumplimiento del objetivo de la subvención, que era la paralización de la actividad pesquera durante el citado periodo de 90 días, lo que no se ha realizado, careciendo de sentido y lógica razonable y legal que el incumplimiento se aplique proporcionalmente, conforme a los días en que concurrió, abonando el resto de la subvención por los días de paralización.

Trasciende así esta situación de un incumplimiento parcial que podría dar lugar a una estimación parcial del recurso, puesto que la subvención tiene unos requisitos y una finalidad concreta con unos plazos determinados y no cabe modificar las condiciones a criterio del subvencionado para percibir la subvención por los días de cumplimiento del objetivo subvencional.

En fin, ha de concluirse con la corrección jurídica de la resolución impugnada, y en consecuencia, con la suerte adversa del recurso.

SÉPTIMO.- En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la actora ( artº 139.1 LJCA ).

Dada la cuantía de la presente litis, contra la presente resolución no cabe interponer recurso de casación, cual se indicará ( artº 86.1 y 2 LJCA )

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo 444/14, interpuesto por Procurador D. Antonio Maria Alvarez-Buylla Ballesteros en nombre y representación de PEÑA LA DEVA S.L ,contra la Resolución de 3-10-13 del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (Secretaría General de Pesca), por la que se acuerda el reintegro de la subvención percibida por paralización temporal de la actividad del buque 'Luscinda' dentro el Plan de Recuperación de la merluza sur y cigala , por un importe total de 80.141,90 euros, actuación administrativa que en consecuencia se confirma por resultar ajustada a Derecho.

2.- Imponer a la actora las costas del presente recurso.

Contra la presente sentencia no cabe interponer Recurso ordinario de Casación ( artículo 86 1 y 2 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 444/2014

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 3 septiembre de 2015 de lo que, como Secretaria, certifico.