Sentencia Administrativo Nº 354/2006, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1182/2002 de 12 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

- SECCIÓN TERCERA -

RECURSO N° 1182/02-C

SENTENCIA N° 354 DE 2006

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE:

D. LUIS FERNÁNDEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS:

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

D. MANUEL SERRANO BONAFONTE

En Zaragoza, a doce de junio de dos mil seis.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO por los Ilmos. Sres. Magistrados titulares de la Sala Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón, forzosamente adscritos a la Sala de lo Contencioso-administrativo del mismo en virtud de las previsiones de la LO. 9/2000 de 27 de diciembre, el recurso contencioso administrativo arriba señalado interpuesto por Dª Nuria representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Esther Garcés Nogués y defendida por el Letrado D. José Antonio Garcés Nogués contra la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL EBRO representada y defendida por el Abogado del Estado y la COMUNIDAD DE RIEGOS DEL ALTO ARAGÓN representada por el Procurador de los Tribunales D. Isaac Giménez Navarro y defendida por la Letrada Dª Isabel Ligros Ferrer.

Es objeto de impugnación la desestimación presunta, por silencio administrativo, de recurso de alzada interpuesto de 25 de febrero de 2002, de la Junta de Gobierno de la Comunidad General de Riegos del Alto Aragón requiriendo la retirada del "ranger" sito en el paraje Barranco de la Valcuerna.

Procedimiento: Ordinario

Cuantía: Indeterminada

Ponente: Ilmo. Sr. D. MANUEL SERRANO BONAFONTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Los que resultan del expediente administrativo.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso con fecha 23 de diciembre de 2002, y aportado el expediente administrativo, la parte actora formuló demanda interesando sentencia estimatoria de sus pretensiones a fin de que se deje sin efecto la resolución recurrida.

TERCERO.- La Administración demandada interesó en su contestación la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

CUARTO.- Cumplidos los trámites procesales se trajeron los autos a la vista para sentencia, con citación de las partes, señalándose para votación y fallo el día 29 de mayo de 2006 .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Nuria recurre la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que interpuso el 25 de febrero de 2002 contra la resolución de la Junta de Gobierno de la Comunidad General de Riegos del Alto Aragón de fecha 20 de diciembre de 2002. La resolución en cuestión decía: "Ordenada la retirada del "ranger" del usuario Sr. Marcelino sobre el barranco de La Valcuerna, se exigirá lo mismo al usuario Sr. Nuria (ranger) y a Gaspar (pivot) por afectar al camino y colector, otorgando a tal efecto un plazo de un mes para llevarlo a cabo". Por resolución de la CHE de 20 de marzo de 1995 "se le concedió un plazo de tres meses para retirar el "ranger" que limita la circulación por la banqueta de servicio del colector de Valcuerna y ocasiona perjuicios por riego. Transcurrido con creces el tiempo concedido para la retirada, le comunicamos que debe hacerlo antes del 1 de abril de 2002 y que de no hacerlo se procederá como en Derecho sea procedente".

En su demanda la actora se refiere al Plan General de Transformación de la segunda parte del Canal de Monegros que aprobó el Real Decreto 1676/1986 , a las mejoras territoriales y obras de las zonas de concentración parcelaria de las localidades de Sena, Villanueva de Siguena, Valfarta y Peñalba (Huesca) dentro de cuyas obras estaba el denominado "Proyecto de Transformación en regadío de la zona de La Valcuerna de Monegros II primera fase". Se refiere a un proyecto reformado de transformación en regadío que contemplaba la puesta en riego de dos fincas de su propiedad que eran las NUM000 y la NUM001 , siendo el sistema previsto el de dos máquinas de riego, una de ellas de riego lateral, o "ranger", consistente en una instalación rodante con una tubería de 321,4 metros de longitud, montada sobre torres que se desplaza lateralmente sobre ruedas a lo largo de la finca en un recorrido de 1.200 metros; la otra máquina se trataba de un pivot consistente en instalación rodante que gira alrededor de un punto fijo con un radio de 226 metros.

Narra como la CHE procedió a construir cuatro colectores para recogida de agua de lluvia y la sobrante de riego del Canal de Monegros en sus tramos V y I, y dice que como consecuencia de la ejecución del proyecto reformado su finca quedó dividida en dos, una a cada lado del colector número 1, que es el que discurre desde la bifurcación del Canal de Monegros tramo V y el Canal de Sástago tramo I, vertiendo sus aguas a la cola del Embalse de Mequinenza. Reconoce que el 17 de marzo de 1995 la CHE le comunicó que debía retirar el "ranger" existente en la parcela NUM000 , pues no autorizaba que dicha instalación sobrevolase el canal-desagüe que atravesaba la finca de norte a sur.

Refiere como ejecutadas las obras la Diputación General de Aragón adoptó diversas resoluciones para el reparto de los costes de transformación en regadío de "La Valcuerna" correspondiendo abonar a la actora la suma de 22.749.223 pesetas más intereses y de esa cantidad correspondían al riego tipo "ranger" 15.814.885 pesetas. Razona el perjuicio que le ocasiona la retirada del "ranger" y considera la nulidad de la resolución de la Comunidad de Riegos, por ser incompetente por razón de la materia, pues según la Ley de Aguas y el Real Decreto 927/1988 , la administración y el control del dominio público hidráulico corresponde a los organismos de cuenca. De forma subsidiaria interesa igualmente la nulidad por incompetencia del órgano, habida cuenta que, en todo caso, la competencia para dictar la resolución correspondería a la Junta General de Regantes y no a su Junta de Gobierno, por ser la primera la que conforma la voluntad de la Comunidad y la segunda tiene encomendada la ejecución de las ordenanzas y de los acuerdos adoptados por la Junta. Cita el artículo 84.3 de la Ley de Aguas .

Con cita el artículo 103 de la Constitución denuncia infracción de los principios de eficacia, eficiencia y coordinación que recoge dicho precepto y cita el artículo 2 del Real Decreto 1821/1985 , que regula la asunción de las funciones de las Comisarías de Aguas por las Confederaciones Hidrográficas, en cuanto dispone que corresponde al Presidente de la Confederación Hidrográfica el ejercicio de coordinación con las diferentes planificaciones que les afecten y la dirección de los trabajos de planificación hidrológica de la cuenca respectiva. Dice que en el caso de la finca NUM000 las obras de instalación de los sistemas de riego se proyectaron y ejecutaron por la Comunidad de Regantes y por la Administración Autonómica "sin que adoptaran las medidas suficientes de coordinación preventiva para lograr la integración de esas actuaciones con las derivadas de la intervención de la Administración competente en materia de aguas". Como prueba de la descoordinación dice: "Como consecuencia de la descoordinación administrativa de denunciamos, la situación en que queda mi mandante en la actualidad es la siguiente: la Comunidad General de Riegos o la propia CHE le instan a retirar la misma instalación de riego que aprobaron y ejecutaron, en virtud del proyecto reformado de transformación en regadío, la propia Comunidad de Regantes y la DGA".

Interesa igualmente la anulabilidad de los actos que recurre por infracción del principio de proporcionalidad y pone de relieve como la orden de retirada le obligaría a la pérdida de la cantidad de 15.814.885 pesetas correspondientes a la instalación del riego "range", más los perjuicios por no poder regar las fincas con el sistema diseñado y ejecutado, de ahí que entienda que existe esa infracción del principio de proporcionalidad, poniendo de manifiesto que "la situación que se pretende corregir en la finca propiedad de mi representado mediante la retirada de esa instalación de riego, se ha mantenido en el mismo estado desde que se ejecutaron las obras del Proyecto Reformado de Transformación del Regadío y se instaló el referido "ranger". Aún, incluso, tras la resolución de fecha 17 de marzo de 1995, mediante la que la CHE ordenaba la retirada de dicha instalación de riego". Razona que si bien no puede alegar caducidad cierto es que la CHE ha dejado transcurrir tiempo sin ejecutarla, con lo que, a su juicio queda en entredicho la necesidad de la retirada del "ranger".

Finalmente, denuncia vulneración del principio de confianza legítima del ciudadano en el actuar de la Administración, y considera que debe haber primacía de la seguridad jurídica frente a la estricta legalidad de la actuación administrativa. En este apartado considera que conforme a lo que enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2002 , que recoge las ideas primordiales sobre la protección del principio de confianza, el actuar de la Administración conculca tal principio puesto que la Comunidad de Regantes del Alto Aragón insta a la demandantes a retirar el "ranger", "obligándole a perder la importante inversión realizada para la ejecución de un proyecto aprobado por la DGA y la propia Comunidad de Regantes". Con apoyo y cita de sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2001 considera que la medida es arbitraria y contribuye a distanciar al ciudadano haciéndole perder la confianza en los gestores de la cosa pública.

Con fundamento en todo lo anterior interesa de la Sala se declare nulo o anulable el acto que recurre.

SEGUNDO.- Se oponen a la demanda el Abogado del Estado en nombre de la Confederación Hidrográfica del Ebro y la Comunidad de Riegos del Alto Aragón.

El Abogado del Estado se refiere a la comunicación que la Confederación dirigió a la recurrente en fecha 17 de marzo de 1995 en la que se hacía constar que el colector número 1 (recuérdese, el que discurre desde la bifurcación del Canal de Monegros, tramo V en el Canal de Sástago tramo I) se encontraba afectado por dos "rangers" que atravesaban el valle de lado a lado regando cada uno dos fincas que están situadas en sectores diferentes (sector I y sector II). Ponía de manifiesto esta comunicación que la presencia de esos "rangers" impedía la correcta ejecución de la obra y la normal explotación de ellas, y atendía a la necesidad imperiosa de que se dividieran dichos "rangers" de forma que regaran las fincas independientemente, para lo que se le concedía un plazo de tres meses para que ejecutase esa rectificación en el sistema de riego. Esta era la resolución frente a la que se interpuso por parte de la actora recurso de alzada ante la CHE. Sostiene el Abogado del Estado que la Sra. Nuria había instalado un "ranger" desobedeciendo la orden de retirada de la CHE y que no existía autorización alguna de la Comunidad para la instalación de este sistema de riego sobre infraestructuras afectas al regadío, sin que tenga relación alguna el hecho de que la financiación se efectuara con ayudas de la DGA.

Considera el Abogado del Estado que frente a lo sostenido por la actora la Comunidad de Riegos del Alto Aragón sí tiene competencia en la materia pues de lo que se trata en éste caso concreto es del ejercicio del control y vigilancia de su propio sistema de riego, sin que tampoco pueda defenderse que la competencia para dictar la resolución correspondiera a la Junta de Gobierno, porque la cuestión debatida no viene específicamente reservada la Junta General, sino a la Junta de Gobierno, que según las Ordenanzas es la encargada de velar por los intereses de la Comunidad, de conformidad con el artículo 220 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Igualmente considera que no existe infracción de los principios de eficacia, coordinación y proporcionalidad, ni vulneración del principio de confianza legítima puesto que el proyecto de obras que se aprobó no imponía a la actora la forma en que debía proceder a regar su finca, y mucho menos mediante una máquina de riego lateral de más de trescientos metros de longitud. Sostiene que lo que la actora solicitó no fue sino autorización para riego provisional, contrayendo determinados compromisos, y, además, a precario sin consolidación alguna del derecho, insistiendo en que la instalación del "ranger" fue una decisión personal de la actora no impuesta por la DGA, ni cabe hablar de vulneración del principio de confianza legitima puesto que ha sido la actora quién lo ha vulnerado desde el momento en que procedió a instalar un sistema de riego que no solicitó, que no le fue impuesto por nadie y que además ocasiona perjuicio.

La Comunidad General de Riegos del Alto Aragón se refiere en su contestación a lo acaecido, partiendo ya del momento en que para conseguir el fin propuesto por Monegros-II se hizo necesario atravesar la Sierra de Alcubierre mediante túnel, y en aquél entonces la Comunidad General entregó terrenos disponibles para la ejecución de las obras, consistentes en probar la estabilidad del túnel de la Sierra de Alcubierre, y entre los terrenos aportados figuraban unos cedidos por la Sra. Nuria , la que tras la ejecución del desagüe solicitó autorización para derivar mediante un sistema de aspersión agua para poder regar 730.000 m2 (parcelas NUM002 y NUM003 del polígono NUM004 ), riego que le fue autorizado en cuanto a las situadas en el término de Villanueva de Sigena y denegándole la petición respecto de la parcela NUM007 , autorización que quedaba condicionada, entre otras cosas, a la instalación de cualquier obstáculo que dificultara la libre circulación de las aguas por la zanja, o disminuyera su evacuación, debiendo realizarse por el sistema de aspersión. Pese a los términos concretos en que se concedió la autorización, dice la Comunidad, que lo cierto es que la actora colocó un único "ranger" para dar riego a las parcelas de su propiedad que quedan a uno y otro margen del colector 1 sin contar con la autorización de la Comunidad.

Acompaña fotografías de diversos "rangers" entre los que se encuentra el de la actora que se habían instalado junto o sobre el colector número 1.

Considera que el recurso debe ser inadmitido puesto que es reproducción del que ya en su día adoptó la CHE en el año 1995 en el mismo sentido. Pone de manifiesto que la actora pretende haber adquirido unos hipotéticos derechos, por el mero hecho de tratarse de una estructura particular de riego, que de manera parcial fue subvencionado por la Administración competente en la financiación de tal tipo de obras, y dice que la actora confunde tolerancia con aquiescencia, razonando que el hecho de que en el año 1995 la CHE le requiriera para que retirara la infraestructura que afectaba al colector 1 sin que lo haya hecho, no le legitima para persistir en su empeño y entender que la obra está consolidada.

TERCERO.- Resulta obligado referirse en primer lugar a la inadmisibilidad del recurso propuesta por la Comunidad General de Riegos, para desestimarla, pues es evidente que tratándose de la desestimación presunta de un recurso de alzada, es decir, de una denegación por falta de respuesta de la Administración, resulta imposible considerar que tal acto presunto pueda entenderse como confirmatorio de otro anterior, y ello sin perder de vista, como acertadamente pone de relieve la parte demandante, que no se pueda hablar de acto de conformación cuando ha variado la Administración actuante, pues baste recordar que el acuerdo de 17 de marzo de 1995 fue dictado por la Confederación Hidrográfica del Ebro y la Resolución que es objeto del presente recurso aparece dictada por la Comunidad de Riegos del Alto Aragón.

Igualmente procede desestimar la nulidad de la resolución de la Comunidad de Riegos del Alto Aragón por incompetencia por razón de la materia o por incompetencia del órgano. Ciertamente que de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Aguas es al Organismo de cuenca a quién corresponde la administración y el control del dominio público hidráulico, en general, pero, como pone de manifiesto el Abogado del Estado de lo que se trata aquí es del control y vigilancia del propio sistema de riego de la Comunidad, para lo que sí se encuentra facultada de conformidad con lo previsto en sus Ordenanzas, al igual que la Junta de Gobierno está facultada igualmente para dictar el acto impugnado, pues de conformidad con el artículo 220 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, la Junta de Gobierno está facultada para velar por los intereses de la Comunidad y para dictar las disposiciones convenientes para mejor distribución de las aguas, además de autorizada para poder adoptar cualquier tipo de disposición que sea conveniente para el buen gobierno y la administración de la Comunidad.

CUARTO.- El Real Decreto 1676/1986 de 1 de agosto de 1986 se refería al Plan General de Transformación de la Zona Regable de la segunda parte del Canal de los Monegros, que lo aprobaba en las provincias de Huesca y Zaragoza, transformación que había sido declarada de interés nacional por Real Decreto 37/1985 de 9 de enero . Dicho Real Decreto, en su artículo segundo , delimitaba la zona dividiéndola en sectores y especificaba que quedaba delimitada por una línea cerrada y continua que comienza en la boca sur de la Sierra de Alcubierre, que recorre distintos municipios y que cierra nuevamente este perímetro en la boca de salida del túnel de la Sierra de Alcubierre. La superficie de está zona era de unas 230.000 hectáreas, si bien la Confederación Hidrográfica del Ebro redujo las superficies de actuación regables a 65.998 hectáreas, de las que 25.583 pertenecían a la provincia de Huesca y 40.405 a la de Zaragoza. El artículo tercero , a efectos de infraestructura hidráulica, quedó dividido en XXII sectores, siendo los que interesan a los efectos de éste recurso el sector I que comienza en el punto de salida del túnel de Alcubierre de donde parte el Canal de Monegros-II con una traza hasta su intersección con el barranco de La Valcuerna, y comprende 1.660 hectáreas regables.

El sector II comienza en la intersección del Canal de Sástago con el barranco de Aguamol y cierra su recorrido en el punto de partida. En este sector se consideran regables 2.252 hectáreas.

Resulta de lo actuado que el 3 de junio de 1986 la Sra. Nuria autorizó a la Confederación Hidrográfica del Ebro, a la Comunidad de Riegos del Alto Aragón y la empresa adjudicataria y constructora de la obra, para ocupar una superficie necesaria de su finca para la ejecución de la zanja de desagüe del túnel de la Sierra de Alcubierre, habida cuenta que había entrado en una fase experimental de pruebas y era preciso su llenado y vaciado para comprobar la incidencia del agua en el revestimiento del túnel. Consideraba la Sra. Nuria que puesta el agua en la boca sur del túnel de Alcubierre, es decir, en Monegros-II, podría aprovecharse si se construyera una zanja que la transportara hasta el barranco de La Valcuerna y que la explotación de ese cauce correspondería a la Confederación Hidrográfica del Ebro y a la Comunidad de Riegos del Alto Aragón. Este escrito, de fecha anterior al Decreto 1676/1986 , estaba motivado por la información que ya circulaba por la zona con respecto al Plan general de transformación a que se refería dicho Decreto.

El 3 de septiembre de 1986 (con posterioridad al Decreto) y partiendo del ofrecimiento de la actora y de otros propietarios la Comunidad General de Riegos ofreció a la Confederación Hidrográfica del Ebro la disponibilidad de los terrenos necesarios para la ejecución del proyecto titulado "Desagüe del túnel de Alcubierre. Acondicionamiento cauces zona barrancos Aguamol-Reguero".

El 14 de enero de 1987 la Sra. Nuria dirigió un escrito al Presidente de la Comunidad General de Riegos del Alto Aragón (personalidad que le reconoció y ahora le niega), manifestando que estaba interesada "en el aprovechamiento de las aguas que eventualmente puedan discurrir por la zanja de desagüe del túnel de Alcubierre, para riego de una superficie de una extensión aproximada de 73 hectáreas, calificada como regable e identificada en los planos del IRYDA con las siguientes señas: polígono número NUM004 parcelas números NUM002 y NUM003 ". Se comprometía a regar la precitada superficie mediante un sistema de aspersión, "en el entendimiento de que la autorización para el riego se me otorgaría a precario, sin consolidación alguna de derecho y sin que hubiera de comprometer la normal experimentación del túnel de Alcubierre".

El 11 de febrero de 1987 la Comunidad General de Riegos, por medio de su Presidente, autorizó a la actora el riego procedente de las aguas que pudieran discurrir por la zanja de desagüe del túnel de la Sierra de Alcubierre para las parcelas NUM005 y NUM006 con una superficie total de 40-23-80 hectáreas, autorización que se concedía a precario, sin consolidación alguna de derecho: quedaba subordinada al régimen de experimentación del túnel de Alcubierre; prohibía la ejecución de paradas o la instalación de cualquier obstáculo que dificulte la libre circulación de las aguas por la zanja o disminuya su capacidad de evacuación; la autorización quedaba sometida al régimen de uso y aprovechamiento de caudales que señalara la propia Comunidad General de Riegos o la Comunidad de Regantes de los sectores I y II de Monegros-II una vez constituida; se entendía otorgada sin perjuicio de tercero, y se advertía de caducidad por incumpliendo de cualquiera de las condiciones antes dichas.

La misma resolución denegó la utilización del agua que discurra por la zanja para riego de la parcela NUM007 en término municipal de Villanueva de Sigena por estar fuera de la zona regable y no encontrarse afectadas por la zanja.

A la vista de lo anterior el Tribunal entiende que la Sra. Nuria se ha extralimitado colocando el "ranger" en la forma en que lo ha hecho. El Real Decreto 1676/1986 , como ya se ha dicho, distinguía y limitaba perfectamente los diversos sectores en que se divide la segunda parte del Canal de los Monegros, que son autónomos entre sí y que pueden tener su propia Comunidad de Regantes. Pues bien, lo que ha hecho la actora ha sido colocar un "ranger" que da riego a las parcelas de su propiedad que se encuentran ubicadas a uno y otro margen del colector 1, sin contar con la preceptiva autorización de la Comunidad, y pese a que la autorización que se le concedió en su día para tomar agua del desagüe del túnel de Alcubierre lo era mediante procedimiento de aspersión y además en precario, como ella misma propuso y así se recogió en la autorización de 11 de febrero de 1987.

De otra parte las fotografías aportadas con la contestación a la demanda por la Comunidad ponen de manifiesto como efectivamente el "ranger" atraviesa el colector y dificulta el normal paso por los caminos que a todo lo largo de su recorrido se encuentran. De ahí que se considere que la resolución que ha sido objeto de recurso merezca ser confirmada, sin que apreciemos que concurre infracción de los principios de eficacia, eficiencia y coordinación a que se refiere el artículo 103 de la Constitución que la demandante alega, pues el que intervinieran varias Administraciones en la ejecución de la obra de puesta en regadío de las tierras a que se refiere el Decreto de constante mención, no puede conducir al reconocimiento de la infracción denunciada, pues cada una de ellas lo hizo en el ámbito de su competencia, sin que conste que alguna autorizara a la actora la instalación del "ranger" en cuestión, aunque pudiera recibir ayudas para su financiación, pues la decisión de la instalación de tal forma de riego fue una decisión personal de la recurrente, en manifiesta contradicción con su afirmación de instalar un riego por aspersión que además le fue concedido en precario.

Ni cabe hablar de violación del principio de proporcionalidad, puesto que acreditada la anormal instalación del "ranger", sin licencia ni permiso de clase alguna, no cabe otra opción que su retirada con el fin de evitar las molestias y perjuicios que ocasiona, sin que tal medida pueda ser sustituida por otra, todo ello sin olvidar que ya desde el año 1995 ha dispuesto de tiempo más que suficiente para haber podido proceder, como le indicó la Confederación en aquel momento, a sustituir el sistema empleado por otro independiente e individual para cada una de sus dos fincas; y por la misma razón no cabe considerar la medida como arbitraria, como pretende la demandante, pues la Administración ha tenido con ella la suficiente consideración dejando transcurrir un tiempo más que suficiente para que no quepa hablar de falta de "medidas transitorias suficientes", para que pudiera acomodar su conducta a la nueva situación.

Por todo ello resultara pertinente la desestimación de la demanda, sin que se aprecien méritos para una imposición de costas.

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo n° 1182/02-C, interpuesto por Dª Nuria frente a la desestimación presunta a que se ha hecho referencia en el encabezamiento de esta sentencia

SEGUNDO.- No hacemos expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.