Sentencia Administrativo Nº 354/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 738/2007 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00354/2010

SENTENCIA No 354

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luís Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 738/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis Pidal Allendesalazar, en nombre y representación de D. Gervasio , Dña Inés , D Leandro y D Plácido así como de D Victorio , D Juan Alberto y Dña Ramona , contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 7 de junio de 2007 y ampliada el 5 de diciembre de 2007; habiendo sido parte la Administración demandada representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad y, como codemandada, la mercantil QBE Insurance Limited, representada por el Procurador de los Tribunales Francisco Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho. EN el mismo sentido se pronuncia la representación de la codemandada.

TERCERO.- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y practicándose la admitida con el resultado obrante en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 18 de marzo de 2010, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso el Procurador de los Tribunales Sr. Pidal Allendesalazar, en nombre y representación de don Gervasio , doña Inés , don Leandro y don Plácido así como de don Victorio , don Juan Alberto y doña Ramona , impugna la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 7 de junio de 2007 y ampliada el 5 de diciembre de 2007.

SEGUNDO.- La resolución del presente litigio requiere el previo análisis de los siguientes hechos:

a) Desde el año 1998 doña Clara , hermana, hija y madre de los actores, ha recibido tratamiento médico de los servicios públicos. Fue diagnosticada de psicosis paranoide psicógena ya en esa primera ocasión

b) Desde entonces la paciente ha sido atendida por esos servicios cuantas veces a sido reclamada su asistencia, siendo ingresada, también en múltiples ocasiones, casi siempre a petición propia o de sus familiares.

c) A lo largo de estos casi veinte años, doña Clara se ha sometido a múltiples tratamientos que han sido modificados, alterados desde 1998 en muchísimas ocasiones.

d) Durante estos años doña Clara ha intentado suicidarse en, al menos, seis ocasiones, casi siempre mediante la ingesta masiva de fármacos.

e) Estos intentos de suicidio no se han producido como consecuencia de una modificación del tratamiento farmacológico. Es decir, no ha existido una relación entre la alteración del tratamiento y los intentos de quitarse la vida.

f) Esa modificación del tratamiento ha obedecido casi siempre a periodos convulsos de su vida o a la pérdida de eficacia del tratamiento instaurado por el paso del tiempo y la acomodación del cuerpo de la paciente a la ingesta de los mismos.

g) El 15 de julio de 2008 fallece doña Clara como consecuencia de una caída voluntaria desde una ventana de un quinto piso.

h) Los actores presentaron solicitud de declaración de responsabilidad patrimonial los días el 7 de junio de 2007 (don Gervasio ) y el 5 de diciembre de 2007 (el resto de los actores).

TERCERO.- La parte recurrente, después de hacer un amplio resumen de la historia clínica de la paciente, fundamenta su demanda en el informe pericial emitido a requerimiento propio que, posteriormente, fue ratificado y aclarado a petición de las partes en el periodo de prueba. La tesis que la actora sostiene es que se ha vulnerado la lex artis al no haberse dado a doña Clara el tratamiento que su enfermedad requería.

La Administración demandada, por medio de su representación procesal, alega la falta de legitimación activa de don Gervasio dado que no tiene interés en el asunto al tratarse un hermano de la fallecida a la que parece que sobrevivieron sus padres e hijos. En cuanto al fondo sostiene que no concurren los requisitos exigidos por la normativa aplicable y por la jurisprudencia para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración.

La codemandada niega que los servicios médicos que atendieron a doña Clara hayan incumplido las exigencias de lex artis y que el suicidio sea debido a una modificación de las prescripciones farmacológicas pautadas por dichos servicios.

CUARTO.- Habiéndose alegado por la Administración demandada la causa de inadmisibilidad a que se acaba de hacer referencia, procede analizar su concurrencia en el presente recurso dado que de estimarse podría resultar innecesario el análisis del fondo del asunto.

La Administración parece partir de que es don Gervasio el único actor por lo que al tratarse de un hermano de la fallecida y sobrevivirle a ella sus padres e hijos, carece de interés procesal en el asunto.

Pues bien, se han de acoger las quejas de la Administración en el sentido de que la actora no concreta cuales son los familiares que ésta tenía en el momento de su fallecimiento. Sin embargo, como se deduce de la contestación a la demanda, parece que a doña Clara le sobrevivieron sus padres y, al menos uno de sus dos hijos, dado que estos reclamaron en vía administrativa.

Sin embargo, es lo cierto que la reclamación patrimonial fue presentada inicialmente por don Gervasio y, posteriormente, el 5 de diciembre de 2007 por el resto de los actores y que en el escrito de interposición se dice (hecho 1º) que el resto de familiares se personan como reclamantes. Si a lo anterior se añade que el poder está otorgado por todos los familiares antes citados, se ha de concluir, necesariamente, que quien reclama son los padres, hermanos e hijo de doña Clara .

No distinguiendo la Administración al oponer la excepción que se comenta entre la relación familiar de las distintas personas que han formulado la demanda, la Sala se ve en la necesidad, en este momento, de sostener la legitimación activa de los reclamantes pues su relación con el proceso está tan íntimamente unida a éste que se precisa estudiarla juntamente con el fondo del asunto.

QUINTO.- Hallándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, conviene recordar como, dentro del principio general de responsabilidad de los poderes públicos recogido en el Título Prelimar de la Constitución, artículo 9.3 in fine, la responsabilidad del Poder Ejecutivo se concreta en el art. 106.2 de la Constitución al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La remisión legal viene ahora cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable en este supuesto, que en los dos primeros apartados de su artículo 139 establece que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia ha precisado que para apreciar la existencia de esta responsabilidad son precisos los siguientes requisitos a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal, c) ausencia de fuerza mayor y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta.

A lo expuesto cabe añadir, como viene significando esta Sala en reiteradas sentencias, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo.

Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva.

SEXTO.- Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se ha de concretar que lo que en definitiva reclaman los actores es una indemnización por el daño moral que les ha supuesto la muerte de doña Clara .

La primera cuestión que se ha de tratar es si los hermanos y los padres tienen legitimación activa para presentar la reclamación cuando vivan los padres y/o los hijos del paciente fallecido.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala en diversas ocasiones.

Así en la sentencia de 10 de diciembre de 2009, RCA 213/07 , decíamos que no en todo caso el fallecimiento de un hermano es determinante de un daño moral de tal naturaleza, como tampoco lo es cualquier lazo de parentesco. Para apreciar la existencia del daño es necesario contar con algún indicio acerca de las relaciones personales de la víctima y la reclamante, el tiempo de convivencia y, por supuesto, conocer si existen otras personas unidas con vínculos más estrechos, como el padre, el cónyuge o los hijos de la fallecida, puesto que no es razonable extender desmesuradamente el número de perjudicados. No es cuestionable que el hecho de cada muerte sea apto para generar un dolor aflictivo en múltiples personas, y por supuesto en aquéllas ligadas afectivamente con la víctima, pero es necesario que dicho dolor disponga de una especial intensidad o alcance como consecuencia de una vinculación afectiva acentuada para que origine un daño moral resarcible económicamente.

El baremo contenido en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor no es ajeno a la precedente consideración. La indemnización por muerte a favor de hermanos sólo está prevista cuando la víctima sólo tenga dichos familiares, es decir, no disponga ni de cónyuge ni ascendientes ni descendientes, a no ser que se trate de hermanos menores de edad convivientes o de incapacitados, que no parece ser el caso al no haber alegado nada en este sentido la parte recurrente.

En la sentencia de la Sección 8ª de esta Sala se destacó la carencia probatoria del demandante acerca de las condiciones personales de la fallecida que son precisas tener en cuenta para fijar la indemnización, pues se desconocía si convivía con el padre reclamante e incluso si estaba casada y tenía hijos. Este vacío en materia de prueba perdura en este proceso pese a que la parte actora tenía todas las oportunidades de haberlo subsanado. En consecuencia, debe entenderse desasistido de prueba el daño cuya indemnización se pretende.

Igualmente, la sentencia de 24 de febrero de 2009 (RCA 447/06 ) decíamos que en este caso, nada se indica en la demanda sobre la concurrencia en los hermanos del fallecido, doña Olga, doña María Esperanza y don Florentino..., de ninguna circunstancia personal justificadora del daño moral por el que se reclama (tales como su convivencia y relación de afectividad con el fallecido, su dependencia económica del mismo, su condición de herederos, etc.), sin que, entiende la Sala, se les pueda considerar perjudicados por la mera relación de parentesco (que la Sala deriva, además, exclusivamente, de sus apellidos coincidentes, pues nada se explica a este respecto en la demanda), pues ello supondría una interpretación extensiva en demasía de dicho concepto de perjudicado. Por lo tanto, teniendo en cuenta que, según la escritura de poder para pleitos aportada por la parte actora, son todos ellos mayores de edad y no teniéndose conocimiento por esta Sala de que convivieran con el fallecido ni de que dependieran de él económicamente, debemos entender que el concepto de perjudicado sólo puede atribuirse a la madre del fallecido que es a la que debemos reconocer la correspondiente indemnización.

Tampoco se indica en la demanda si la madre, doña Aurelia ..., convivía o no con su hijo fallecido, aunque del examen de las conversaciones telefónicas al Servicio Coordinador del Summa 112, que aparecen transcritas en el expediente, podemos deducir que doña Aurelia se encontraba con su hijo en el momento de los hechos litigiosos por lo que podemos, en buena lógica, presumir que convivía con su hijo fallecido.

Por tanto, dado que don Plácido ... tenía, al tiempo de su fallecimiento, 41 años y que no tenía cónyuge ni hijos ni hermanos menores de edad que con él convivieran, corresponde reconocer a su madre, con arreglo al baremo establecido en la legislación de seguros del automóvil seguido de forma orientadora, una indemnización por importe de 95.000 euros, cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento de dictarse la presente sentencia.

Teniendo en cuanta lo que se acaba de decir, en el caso que nos ocupa, por razones de coherencia, debemos seguir el mismo criterio y entender que carecen de interés indemnizable los hermanos y los padres de la fallecida debiendo la Sala pronunciarse acerca de si se ha producido o no una responsabilidad patrimonial con relación al hijo reclamante, don Victorio , máxime cuando no se ha presentado prueba para acreditar que la fallecida conviviera con ninguno de ellos o que atendiera o, al menos, colaborara económica o personalmente en subsistencia de alguno de los reclamantes.

SÉPTIMO.- La segunda cuestión a resolver se refiere a si el daño moral cuya indemnización se reclama es antijurídico y procede de la actuación administrativa.

Sostiene el dictamen del perito de la recurrente que el diagnóstico de la enfermedad no era acertado y que el cambio del tratamiento efectuado días antes del fallecimiento de doña Clara había sido totalmente erróneo. En concreto, concluye el perito que "que existió una mala práctica profesional en cuanto al diagnóstico y último tratamiento de la paciente, al suprimirla (sic) los neurolépticos y añadirla un antidepresivo. Por lo que entendemos que una relación de causa- efecto en el comportamiento, actitud y determinación de suicidarse de la paciente y la equivocación diagnóstica y, sobre todo, farmacológica que se empleó con la enferma en las fechas previas a su autolisis".

Independientemente de que el diagnóstico sea erróneo y de que no fuera recomendable el tratamiento instaurado, cuestiones éstas en las que la Sala no puede entrar dado su carácter técnico y que, no existiendo un dictamen contradictorio, las debe tener por probadas, lo cierto es que ello no lleva a la consecuencia que el dictamen pretende pues el error en el diagnóstico de la enfermedad y en el tratamiento decidido no llevaron inexorablemente a la muerte a doña Clara . Y en ello sí puede y debe la Sala entrar dado que se tratan de cuestiones estrictamente jurídicas (antijuricidad del daño y relación causal)

Esos errores, contra cuya existencia no se ha propuesto prueba alguna por las demandas, pudieron provocar un empeoramiento de la enfermedad de la paciente pero no provocaron su muerte. Doña Clara , como se ha relatado en el fundamento segundo, había tenido varios intentos de suicidio y éstos no obedecían a una modificación o alteración de la pauta farmacológica, sino que procedían del propio estado y evolución de su enfermedad, por lo que no se puede achacar a esa modificación de la medicación la determinación del suicidio a diferencia de lo que ocurre en otros errores diagnósticos en que se da un tratamiento contraindicado que produce la muerte de un paciente. Aquí, el daño imputado a la Administración (fallecimiento de doña Clara ) no proviene directa ni indirectamente de ese tratamiento farmacológico sino, seguramente, de la propia enfermedad. Y no cabe sostener que la Administración debió prever el riesgo de autolisis dados los antecedentes de la paciente pues, como ya se ha dicho, aquellos intentos no habían coincido en el tiempo con modificaciones en la pauta de los fármacos sino con sucesos personales de la paciente.

Así pues, no cabe sostener ni que el daño sea antijurídico ni que exista relación de causalidad entre el daño y la actuación administrativa.

OCTAVO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que DESETIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Pidal Allendesalazar, en nombre y representación de don Gervasio , doña Inés , don Leandro y don Plácido así como de don Juan Alberto , doña Ramona y don Victorio , contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 7 de junio de 2007 y ampliada el 5 de diciembre de 2007, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que la mentada resolución se encuentra ajustada a derecho.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.