Sentencia Administrativo Nº 354/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 325/2012 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 325/2012

SENTENCIA Nº 354/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

En la ciudad de Barcelona, a 22 de mayo de 2015.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 325/2012, interpuesto por D. Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Lujua Casabon y defendido por Letrada, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -En el recurso contencioso-administrativo nº 199/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Barcelona, a instancias del aquí apelante, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 16 de abril de 2012 , desestimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO -Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.

TERCERO -Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 19 de mayo de 2015.

CUARTO -En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO -Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 199/2011, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 14 de Barcelona, la impugnación por el actor, originario de Marruecos, de la resolución dictada en fecha 1 de marzo de 2011 por el Jefe de la Oficina de Extranjeros de Barcelona, confirmatoria en vía de reposición de anterior resolución del mismo órgano, de fecha 19 de octubre de 2010, por la que se denegó a aquél la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario, formulada el 3 de mayo de 2010, siendo el motivo de dicha denegación que,

'Se han emitido informes desfavorables a la concesión de la solicitud, por la(DG) de la Policia y la Guardia Civil y por el Ministerio de Justicia, fundados en la conducta personal del solicitante, lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 del RD 240/2007 ...es causa de denegación de la solicitud presentada'.

Interpuesto por la parte actora recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo desestimó dicho recurso, a tenor de Sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2012 .

La parte actora formuló recurso de apelación, solicitando en esencia una reconsideración de las circunstancias personales de su patrocinado.

El Abogado del Estado, como representación procesal de la Administración demandada, se opone al recurso, interesando la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO -De lo actuado se coligen los siguientes hechos relevantes para la resolución de la litis :

a) El actor, originario de Marruecos, donde nació el NUM000 de 1963, fue condenado por Sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2004 , como autor de un delito contra la salud pública, ' sobre sustancias nocivas para la salud' del art. 359 del C. Penal , en los términos del certificado emitido por el Registro de Penados y Rebeldes obrante en el expediente administrativo, a la pena principal de 1 año de prisión.

b) El siguiente 28 de septiembre de 2005, fue condenado por Sentencia de esa fecha, como autor del mismo delito, a la pena principal de 3 años de prisión.

c) El siguiente 20 de noviembre de 2006, fue condenado por Sentencia de esa fecha, como autor del mismo delito, a la pena principal de 1 año y 5 meses de prisión.

d) Y todavía a tenor de Ejecutoria 1794/2005, del Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona (fol. 58 de los autos de 1ª instancia), fue condenado por cuarta vez, como autor del mismo delito, a la pena principal de 1 año de prisión.

e) El actor es hijo de Dña. Alejandra , titular de un DNI español.

Conforme al padrón municipal de Barcelona, ambos convivían en un domicilio de esta ciudad, desde el 4 de marzo de 2004, habiendo el actor ingresado en prisión el 5 de diciembre de 2005, y obtenido la libertad condicional el 30 de marzo de 2011 (fol. 22 de los autos).

f) El actor formuló en fecha 3 de mayo de 2010, solicitud de tarjeta de residente de familiar comunitario, siéndole denegada en la fecha y por el motivo que ya consta.

TERCERO -1) No es objeto de discusión en el proceso que al actor, marroquí hijo de española, le resultan de aplicación las determinaciones del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y ello, con arreglo al art. 2 c ) del mismo, en la redacción resultante de la STS, Sala 3ª, de 1 de junio de 2010, rec. 114/2007 , FJ 2º y 11º, que lo anuló parcialmente.

Dicho Reglamento supuso la incorporación, al Ordenamiento jurídico español, de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

2) Conforme al art. 27 de la Directiva 2004/38/CE :

'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

3) A su vez, con arreglo al art. 15 del R. D. 240/2007, de 16 de febrero :

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública,se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

b) Denegarla inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública.Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen...

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública,deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso , deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

4) Pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 13 de febrero de 2008, rec. 2110/2004 , en su FJ 7º, el carácter restrictivo con el que deben interpretarse los conceptos de orden público o seguridad pública, 'que ahora se contienen en el artículo 27 de la Directiva 2004/38 /CE ',de acuerdo con la jurisprudencia, que cita (' SSTJUE de 17 de febrero de 2005 (Oulane ), 25 de julio de 2002 (MRAX ), 8 de abril de 1976 (Royer ), 3 de julio de 1980 (Pieck ) y 12 de diciembre de 1989 (Messner)').

Bien entendido, 'que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites impuestos por el Tratado ( STJUE de 17 de septiembre de 2002 , Baumbast y R EDJ 2002/43155 ), pero teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifiquen su aplicación, en su caso, deben estar relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general ( SSTJUE de 26 de febrero de 1975, Bonsignore y la clásica de 28 de octubre de 1975 , Rutili)'.

5) Señala en fin la Sentencia del TSJ de Galicia Sala de 9 de julio de 2014, rec. 75/2014 , en su FJ 6º, también con cita de la jurisprudencia europea, que «para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario , el recurso por parte de una autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley, de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad'( STJCE de 27 de octubre de 1977 ).'

(En el mismo sentido, Sentencias del TSJ de Castilla-León, sede de Valladolid, de 26 de junio de 2014, rec. 156/2014, FJ 2º ; y 30 de junio de 2014, rec. 253/20º4, FJ 4º).

CUARTO -En el presente supuesto, a la vista de la contumacia delictiva (FJ 2º precedente) acreditada por el actor, acumulando hasta cuatro condenas sucesivas por delitos contra la salud pública, totalizando 6 años y 5 meses de prisión como penas principales, con una refundición de condenas - fol. 10 del expediente - cuya cumplimiento se fijó en el 4 de noviembre de 2012, es indudable que, cuando el 3 de mayo de 2010 formuló la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario que está en el origen del proceso, resultaba justificado, con arreglo al transcrito art. 15 del R. D. 240/2007, de 16 de febrero , considerarle una amenaza, real, actual y suficientemente grave para la seguridad y salud públicas, habida cuenta la reiterada conducta delictiva reseñada.

Así lo consideró la Administración demandada y lo confirmó la Sentencia apelada, como criterio conducente a la denegación de su solicitud, que en esta alzada procede ratificar, con toda evidencia, con la consiguiente desestimación del presente recurso de apelación.

QUINTO -Procede asimismo, imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 400 euros, todo ello con arreglo al art. 139.2 y 3 LJCA .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso nº 14 de Barcelona , la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2º.-CONDENARa la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 400 euros.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.