Sentencia Administrativo Nº 354/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 791/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 354

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente:

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Estrella Blanes Rodríguez

En la ciudad de Valencia a 29 de abril del año 2016.

Visto el recurso de apelación; Nº 791/15 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª. Carina Ferre Alos, en nombre y representación de D. Cesar , contra la Sentencia desestimatoria Nº 260/15, de 17/junio/2015, dictada en el Recurso Contencioso administrativo Nº 142/15, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 4 de Alicante , sobre sanción de expulsión. Ha comparecido como apelada la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, representada por el Sr. Abogado del estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 26 pasado, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso de Apelación la sentencia citada, que desestimó el recurso formulado por la actora apelante, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en la Comunidad Valenciana, que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada, en atención a lo dispuesto en el Art 57 2º dice le Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España.

SEGUNDO.-La expulsión se impone, como sanción, en atención a lo que previene el artículo citado, por haber sido condenado el apelante, por la comisión de un delito, sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

La sentencia de instancia, desestima el recurso porque, el recurrente había sido condenado a pena de prisión, de manera que de acuerdo con el precepto citado, la expulsión tiene un carácter imperativo, y no procede valorar circunstancias de arraigo concurrentes para la sustitución por multa, pues según el precepto, no existe sanción alternativa alguna a la expulsión.

TERCERO.-El Art 57.2 de la Ley citada establece que:

' Asimismo constituirá causa de expulsión. Previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelado'

Este Tribunal había venido entendiendo hasta ahora que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX carecía de naturaleza sancionadora, y de ahí había deducido la imposibilidad de aplicar en tal tesitura la ponderación de circunstancias que se contiene como un claro mandato en el Art. 57.5.b) LOEX para los supuestos de expulsión/sanción de ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración (léase: el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado).

Sin embargo, al igual que lo han venido haciendo otras Salas de lo Contencioso-Administrativo (la de Extremadura, Sección 1ª, en sentencia de 25 de julio de 2013, recurso 65/2013; la de Canarias/Las Palmas, Sección 2 ª, en sentencia de 11 de junio de 2013, recurso 319/2012; la de Andalucía/Sevilla, Sección 4 ª, en sentencia de 26 de abril de 2013, recurso 552/2011; la de Cantabria, Sección 1 ª, en sentencia de 24 de septiembre de 2012, recurso 112/2012; la de Castilla-León/Burgos, Sección 1 ª, en sentencia de 11 de mayo de 2012, recurso 63/2012 ; y la de Aragón, Pleno, en sentencia de 30 de abril de 2012, recurso 427/2011 , por citar las más significativas) esta Sala y Sección, ha considerado pertinente rectificar su posición tradicional sobre el asunto, para llegar a la conclusión de que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX no les puede ser impuesta de forma automática a los ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración. O lo que es lo mismo: no les puede ser impuesta sin una previa ponderación de circunstancias basada en las previsiones del Art. 57.5.b) LOEX. Sin perjuicio, claro está, de que la omisión de la susodicha ponderación en vía gubernativa, pueda verse corregida en sede judicial mediante el contra ste de circunstancias realizado por el propio Tribunal.

En consecuencia y en virtud de lo anterior, a los residentes de larga duración, no se les puede aplicar de manera automática, el precepto que consideramos, sino que tendrán que tomarse en consideración otras circunstancias que después explicitaremos.

CUARTO.-la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, Nº C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007,con la siguiente decisión:

'1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. 2) Condenar en costas al Reino de España'.

Concretamente el Tribunal pone de manifiesto que:

12 A este respecto, debe declararse que en absoluto puede considerarse que la legislación española vigente adapte el Derecho interno, ni tan siquiera parcialmente, a la Directiva 2003/109.

13 En primer lugar, sólo puede estimarse que la existencia de un estatuto de residente permanente supone la adaptación del Derecho español a la Directiva 2003/109 si los requisitos de adquisición de este estatuto y los derechos que conlleva son los mismos que los previstos en dicha Directiva.

14 Debe señalarse que las explicaciones proporcionadas por el Reino de España son demasiado sucintas como para que el Tribunal de Justicia compruebe que así sucede en el presente caso.

15 En particular, el Reino de España no ha dado explicación alguna acerca del modo en que se calcula el período de cinco años que permite acceder al estatuto de residente permanente. Tampoco ha indicado si se exige el cumplimiento de otros requisitos aparte de la residencia continuada durante cinco años. Por último, no se ha facilitado ninguna precisión sobre las modalidades procesales para la obtención del estatuto de residente permanente. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no puede verificar si los nacionales de terceros países residentes en España que reúnan los requisitos exigidos por la Directiva 2003/109 pueden adquirir el estatuto de residente permanente ni comprobar cuáles son los procedimientos previstos para esta adquisición.

En consecuencia y en virtud de la inmediata aplicación de la directiva, por la sentencia citada y dados los pronunciamientos de la misma, el automatismo que señala el Art 57 2º, debe moderarse en función las circunstancias particulares de cada uno de los extranjeros que se contemplen, singularmente para aquellos que, no solo fueran titulares de un permiso de residencia permanente, sino también para aquellos otros que, hubieren obtenido permisos o permiso temporales de residencia, que se hubiere extinguido sin haber obtenido la residencia permanente, pero que según la Directiva merecieren la cualidad de residentes de larga duración

QUINTO.-En los dos casos que se han contemplado, entendemos que la expulsión solo procede en los casos que contempla el Art. 6º y 10º de la Directiva citada y, en concreto en los siguientes:

Artículo 6 de la Directiva que '1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia. 2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico', y el artículo 9 que '1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:...b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12'. Este precepto, relativo a la protección contra la expulsión, dispone que:

'1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

SEXTO.-En el supuesto de autos, no dudamos que el actor reúne una serie de condiciones que lo asimilan al residente de larga duración y además cumple objetivamente las condiciones que determinan arraigo, pero ello no obstante, su comportamiento es notablemente reprochable, porque ha sido condenado por delito de trafico de drogas a la pena de siete años de prisión, en virtud de la ejecutoria 116/12, de la Ap de Madrid.

Estos antecedentes determinan a juicio de la Sala, dada la reincidencia, que la conducta del actor constituye una amenaza y un peligro para la seguridad pública, por lo que tomando en consideración todo lo anterior, entendemos suficientemente motivada la decisión de expulsión, sobre todo teniendo en cuenta lo que expresa la Directiva 2003/109/CE DEL CONSEJO, Art 6 º:

' 1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia', que debe interpretarse a tenor de los considerandos o exposición de motivos de esa misma Directiva, en cuyo punto 8º se pone de manifiesto que, El concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave.

Todo ello significa que, no existe obstáculo alguno para la expulsión, dada la reincidencia y persistencia del actor en la comisión de delitos, de manera que la medida está justificada, tanto desde la perspectiva de los principios constitucionales, como de los principios que se derivan del estatuto europeo de los residentes de larga duración, integrado por la directiva citada. Además hay que tener en cuenta que uno de los delitos es de violencia en el ámbito familiar, lo que desvirtúa cualquier argumento fundado en un arraigo de este tipo.

Por lo dicho, procede la desestimación del recurso, con imposición de las costas la apelante, dado el contenido del artículo 139-2º de la ley Jurisdiccional , que limitamos a la suma de 375 €, más el IVA correspondiente en concepto de honorarios de Letrado.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR COMO ÍNTEGRAMENTE DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación, sobre sanción de expulsión; que confirmamos; ratificando definitivamente el acto administrativo originariamente impugnado, imponiendo las costas al apelante, que limitamos a la suma de 375 €, más el IVA correspondiente en concepto de honorarios de Letrado.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.