Sentencia Administrativo Nº 355/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 49/2008 de 04 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10355/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Apelación número 49/2008

Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 P.A. número 976/06.

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante: Don Carlos José

Procurador: Don José Manuel Merino Bravo

Apelado: Delegación del Gobierno

Abogado del Estado

SENTENCIA nº 355

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendas

En la ciudad de Madrid, a 4 de abril del año 2008 , visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el

Procurador Don José Manuel Merino Bravo actuando en representación de Don Carlos José contra la Sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2007 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de esta capital que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 16 de mayo de 2006 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de fecha 6 de mayo de 2005 que inadmitió a trámite la solicitud de autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, relativa al hoy recurrente y presentada al amparo del llamado proceso de normalización 2005.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por el Procurador Don José Manuel Merino Bravo actuando en representación de Don Carlos José contra la Sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2007 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de esta capital solicitando la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 4 de abril del año 2008 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2007 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de esta capital que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don José Manuel Merino Bravo actuando en representación de Don Carlos José contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 16 de mayo de 2006 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra otra de fecha 6 de mayo de 2005 que inadmitió a trámite la solicitud de autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, relativa al hoy recurrente y presentada al amparo del llamado proceso de normalización 2005.

En fundamento del recurso se alega, en primer lugar, la incongruencia omisiva de la Sentencia, por ser total y radicalmente ajena al objeto del debate con vulneración del art.24 de la Constitución Española y en segundo lugar , reiterando el contenido de la demanda no examinado por la Sentencia de instancia , la inaplicación por parte de la Administración del art 71 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , así como del art 9.3 de la Constitución Española de 1978 que garantiza la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al no haberle requerido la Administración desde un principio de subsanación de cuantos defectos hubiera apreciado en su solicitud inicial .

SEGUNDO.- Para la mejor resolución del recurso conviene poner de manifiesto los siguientes hechos derivados de las actuaciones:

1º.- En fecha 6 de mayo de 2005 la empresa Sanchiz Perez Lindo Cesar Oscar, solicitó autorización de residencia temporal y trabajo para el ciudadano de nacionalidad boliviana Don Carlos José al amparo del procedimiento de normalización regulado en la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2393/2004 .

2º.- Dicha solicitud fue inadmitida a trámite mediante Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 6 de mayo de 2005 por no figurar el trabajador empadronado en un municipio español, al menos, con seis meses de antelación a la entrada en vigor del Reglamento citado, Resolución en que se hacía constar que era firme en vía administrativa, pudiéndose interponer contra ella únicamente recurso de reposición en el plazo de un mes ó directamente recurso contencioso administrativo.

3º.- Contra dicha Resolución interpuso recurso de reposición el recurrente, alegando que sí cumplía el requisito y aportando certificado de empadronamiento por omisión.

4º.- En fecha 16 de mayo de 2006 se dictó Resolución por la Delegación del Gobierno en Madrid que, pese a entender que las alegaciones realizadas por el recurrente y la documentación por él aportada modificaban el contenido de la Resolución recurrida (en el sentido de tener por acreditado el requisito del empadronamiento) entendió que no podía conceder la autorización de trabajo y residencia , toda vez que ,estudiada la documentación aportada, no resultaba que el empresario ó empleador hubiera firmado con el trabajador el contrato de trabajo a que se refiere el apartado 1, letra b) de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2393/2004 , desestimando el recurso de reposición interpuesto.

5º.- Frente a dicha Resolución interpuso recurso contencioso administrativo el recurrente alegando que había infringido lo dispuesto en el art 71.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , al no haberle requerido de subsanación del defecto advertido, máxime cuando la causa inicial de inadmisión a trámite de la solicitud fue totalmente ajena a la que se esgrimió como motivo de denegación en el recurso de reposición, ya que solo en caso de que no se hubiera procedido a la subsanación era procedente desestimar la solicitud , pretendiendo en el suplico de la demanda la declaración de no ser ajustada a derecho la Resolución combatida y el reconocimiento de la situación jurídica individualizada consistente en que se le concediera la autorización inicial de trabajo y de residencia solicitada , ó subsidiariamente que se anulara tal Resolución y se retrotrajeran las actuaciones al momento en que por la Administración se proceda a resolver sobre la autorización teniendo por justificada la circunstancia de la existencia de un contrato de trabajo con el empresario a los efectos prevenidos en el apartado 1,letra b) de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2393/2004 .

6º.- La Sentencia apelada desestimó el recurso y confirmó las Resoluciones administrativas impugnadas alegando ser cierto que el recurrente no había acreditado estar empadronado en territorio español , al menos con seis meses de anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 2393/2004 .

TERCERO.- De lo expuesto resulta con total claridad que tal como alega el apelante la Sentencia apelada es totalmente incongruente con los términos del debate y con lo que era objeto del mismo que no lo era la inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por no figurar el trabajador empadronado en un municipio español, al menos, con seis meses de antelación a la entrada en vigor del Reglamento , motivo que fue abandonado por la Administración en la Resolución resolutoria del recurso de reposición, sino si dicha Resolución era ó no conforme a derecho en cuanto al nuevo motivo de denegación que oponía (falta de aportación del contrato de trabajo) no esgrimido con anterioridad y sin haber dado al recurrente la posibilidad de subsanación prevista en el art 71.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , por ello, infringiendo la Sentencia el principio de congruencia y el artículo 24.1 de la CE , debe de ser revocada pasando a resolver el recurso en la forma en que está planteado [artículo 95.2 d) de la LJCA 29/1998 .

CUARTO.- De lo expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente Sentencia resulta que la Resolución de 16 de mayo de 2006 terminó denegando la autorización solicitada por no resultar que el empresario ó empleador hubiera firmado con el trabajador el contrato de trabajo a que se refiere el apartado 1, letra b) de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2393/2004 ,motivo que se opuso "ex novo" en la Resolución que resolvió la reposición, sin dar por tanto posibilidad al recurrente de combatirlo en vía administrativa ,ni de subsanar la falta de aportación del documento, con vulneración de lo establecido en el artículo 71.1 de la Ley 30/1992 , que regula el incidente de subsanación de la solicitud de iniciación del procedimiento administrativo cuando éste se inicia a solicitud de persona interesada, de forma que si cursa ésta una solicitud de iniciación de un procedimiento que no reúna los requisitos exigidos por la legislación específica aplicable, el órgano administrativo que ejerza la competencia de admisión a trámite de la solicitud habrá de requerir a la persona interesada que ha formulado la solicitud a fin de que en el plazo de diez días subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos. El requerimiento habrá de contener indicación de que, si no se llevara a cabo la subsanación en plazo, se tendrá a la persona solicitante por desistida de su petición. Y, si así no lo hiciera, el órgano competente dictará resolución teniéndole por desistida en los términos previstos en el artículo 42 de la propia Ley 30/1992 .

Más específicamente, en materia de extranjería, queda habilitada la Administración a tal efecto, por los artículos 50.c), 51.2.c) y 4 del RD 2393/2004 .

Esos preceptos resultan de indiscutida aplicación al proceso de normalización, en virtud de la expresa remisión que se efectúa desde el apartado primero, subapartado c) de la Disposición transitoria tercera del Reglamento . Así el art. 51. 2 b) establece "Con la solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena en modelo oficial deberá acompañarse la siguiente documentación :b) El contrato de trabajo o la oferta de empleo en el modelo oficial establecido", documento que caso de no presentarse con la solicitud inicial es de los que expresamente dispone el nº 4 del precepto debe de dar lugar al requerimiento por parte de la Administración al interesado para que lo aporte subsanando el defecto en el plazo de 10 días con la advertencia expresa de que, de no hacerlo, se le tendrá por desistido de la petición y se producirá el archivo del expediente.

Pues bien, es claro que en el caso presente la Administración no dio cumplimiento a lo establecido en dichos preceptos ,no requiriendo de subsanación al recurrente para la aportación del documento omitido y no opuso la falta del documento en un primer momento sino que lo hizo en la Resolución resolutoria del recurso de reposición, lo que evidentemente no es correcto ,pero su consecuencia no puede ser la pretendida por el recurrente de tener por cumplido el requisito y tener por justificada la existencia del contrato de trabajo en los términos reglamentariamente exigidos y concederle la autorización inicial de trabajo y residencia solicitada, sin poder tampoco la Sala suplantar a la Administración en tal valoración , siendo lo procedente anular la Resolución administrativa impugnada y retrotraer las actuaciones administrativas para que la Administración antes de denegar la autorización inicial de residencia y trabajo solicitada requiera al solicitante para la aportación del documento que se dice no aportado (contrato de trabajo firmado por el empresario o empleador con el trabajador a que se refiere el apartado 1, letra b) de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2393/2004 ) en el plazo de 10 días con la advertencia expresa de que, de no hacerlo, se le tendrá por desistido de la petición y se producirá el archivo del expediente.

QUINTO.- No se realiza condena en costas respecto de las causadas en esta apelación (artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Manuel Merino Bravo actuando en representación de Don Carlos José contra la Sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2007 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de esta capital a que esta "litis" se refiere en cuanto a que incurre en vicio de incongruencia;

2º. Que estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don José Manuel Merino Bravo actuando en representación de Don Carlos José contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 16 de mayo de 2006, Resolución que anulamos por no ser conforme a derecho, acordando retrotraer las actuaciones administrativas para que la Administración antes de denegar la autorización inicial de residencia y trabajo solicitada requiera al solicitante para la aportación del documento que se dice no ha aportado (contrato de trabajo firmado por el empresario o empleador con el trabajador a que se refiere el apartado 1, letra b) de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2393/2004 ) en el plazo de 10 días con la advertencia expresa de que, de no hacerlo, se le tendrá por desistido de la petición y se producirá el archivo del expediente.

3º.- No se realiza expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.