Sentencia Administrativo Nº 355/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 219/2010 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000355/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Veintiocho de Julio de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº219/2010contra la Sentencia nº 108/2010 de fecha 20-4-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 123/2009y siendo partes como apelante D. Pedro Antonio , y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº 108/2010 de fecha 20-4-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 123/2009 desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto en instancia sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 19-7-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo los extremos expresamente así declarados en esta Sentencia.

PRIMERO .- El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº 108/2010 de fecha 20-4-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento abreviado nº 123/2009 que deniega renovación permiso trabajo y residencia.

SEGUNDO .- El recurso de apelación debe estimarse con revocación de la Sentencia de instancia y con estimación del recurso contencioso planteado en instancia:

1.- La resolución impugnada denegó de la solicitud de renovación de autorización de residencia temporal y trabajo al constar antecedentes penales ( por un delito contra la seguridad del tráfico ( 4 meses multa, 20 días de trabajo en beneficio de la comunidad y 8 meses de privación del permiso de conducir) y por un delito de desobediencia ( 4 meses de prisión -suspendida por el plazo de 2 años-,inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y privación del permiso de conducir durante 8 meses) todo ello en virtud de Ejecutoria 179/2008 del Juzgado de lo Penal nº4 de Pamplona -) y no tener cumplida la totalidad de las penas impuestas.

2.-La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el objeto de esta apelación:

a) Nuestra Sentencia de fecha 20-9-2007 (Ap 93/2007) ya apuntaba que : '......El párrafo 3º de este mismo artículo señala que 'La suspensión de la ejecución de la pena no será extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito o falta penados.' Y así, el artículo 81 del C.P ., que señala las condiciones básicas que deben concurrir para que se deje en suspenso la ejecución de la pena se mencionan el hecho de que el condenado hubiere delinquido por primer vez, que la pena o la suma de las penas no fuese superior a los dos años de privación de libertad y que se hubieran satisfecho las responsabilidades civiles, salvo declaración de insolvencia. Todas estas circunstancias se dan en el presente caso respecto la persona del recurrente. QUINTO.-Como menciona el Abogado del Estado, ha de atenderse a la vigente regulación contenida en el apartado 4º del artículo 31 de la L.O. 4/2000 que excepciona el régimen común señalado para la concesión de la autorización de residencia temporal y al artículo 53 del Reglamento, intitulado 'denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena' que señala, apartado 1º 'La autoridad competente denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes: Cuando consten antecedentes penales del trabajador en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español.' También al art. 54.9. del mismo Reglamento que indica 'Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena.'

Pues bien, una vez que se ha analizado la normación aplicable a la Remisión condicional de la pena, nos enfrentamos, primeramente, con la evidencia de que una interpretación excesivamente literal o sintética nos llevaría al absurdo jurídico (que la parte recurrente ha atisbado en su escrito de interposición) de concluir que la Ley y, sobre todo, el Reglamento beneficiasen al nacional foráneo de mayor peligrosidad criminal, puesto que impondría la carga a la Administración de estudiar y ponderar la posibilidad de no acordar la denegación automática de la autorización de residencia y trabajo al solicitante que hubiese sido condenado por delito a la pena menos grave de 2 años de prisión o privación de libertad, siempre que hubiese obtenido la remisión condicional de la condena (en los términos expuestos en los fundamentos anteriores), mientras que al extranjero que hubiese cometido un delito de menor relieve y hubiese sido condenado a una pena de menor gravedad a la anterior que no hubiese sido objeto de remisión condicional aunque concurrieran las condiciones esenciales enunciadas en el art. 81 del C.P .,........., se le aplicaría el ordenamiento punitivo de extranjería con mayor rigor. Ello evidentemente pugna contra el principio de culpabilidad, entre otros principios enunciados en la misma Ley 30/1992, básica dentro de la potestad sancionadora administrativa y exige una interpretación teleológica de la norma, en cuanto la pena supone la materialización penológica del desvalor social que recae sobre el comportamiento típico y punible castigado por la Ley. Es imposible que aquél que ha cometido un ilícito criminal más grave, incluso con pena de prisión, pueda obtener mejor tratamiento por parte del Ordenamiento Jurídico.

Por ello, y relacionando todo lo expuesto hasta este momento, sólo puede concluirse que el art. 54.9 del R. Decreto 2393/2004 establece la obligación respecto los órganos competentes de la Administración de valorar, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito a una pena no superior a la de 2 años de privación de libertad y siempre que hubiera sido suspendida o hubiera podido serlo al concurrir las condiciones esenciales recogidas en el art. 81 del C.P . y demás normas concordantes, junto a la anterior: que el condenado hubiere delinquido por primer vez, que la pena o la suma de las penas no fuese superior a los dos años de privación de libertad, según venimos diciendo, y que se hubieran satisfecho las responsabilidades civiles, salvo declaración de insolvencia.'.

b) Y nuestra Sentencia de fecha 11-10-2010 (Ap 167/2010) asienta tal doctrina al señalar:

'.....PRIMERO.-La sentencia apelada confirma la actuación administrativa que denegó al recurrente la renovación de la autorización de residencia y trabajo por constarle antecedentes penales.

Consideran ambas (resoluciones administrativa y sentencia) que resulta de aplicación el art. 59.4, en relación con el 53, del Real Decreto 2393/2004 a cuyo tenor, siendo motivo de denegación de la renovación la existencia de antecedentes penales, puede no obstante entrarse a valorar la concesión si la condena está cumplida, la pena remitida o suspendida o el condenado indultado, circunstancias éstas que no se dan en el caso pues habiendo sido condenado el solicitante a las penas de multa, privación del permiso de conducir y prisión, resulta que la multa estaba pagada al momento de la solicitud y la pena de prisión suspendida, pero no totalmente cumplida la de privación del permiso de conducir por 12 meses, circunstancia esta última que obsta a la aplicación de la excepción referida. SEGUNDO.-La Sala, aunque en ocasiones ha entendido correcta esa interpretación de la legalidad ( Sentencia 23-9-09, Rollo nº .185/2009 ) entiende ahora necesario matizarlo en el sentido que se expone. .No cabe duda de que fue voluntad del legislador la de constituir la posesión de antecedentes penales como un óbice a la renovación del permiso de residencia de los extranjeros. De ahí la regulación expuesta. Pero tampoco debe caberla de que no en todo caso pues, aún constando los antecedentes, puede excluirse a los que se encuentren en alguno de los supuestos antes enunciados: haber cumplido la condena, haber sido indultado y tener la pena remitida o suspendida. Asi se desprende, además, de la comparación de los textos reglamentarios que regulan la concesión de la solicitud de residencia inicial y de la renovación. Para la primera, el art. 53 configura como requisito 'sine qua non' la carencia de antecedentes penales. Para la segunda se permiten las excepciones vistas, sin duda por entenderse que ha de ser más benigno el régimen a aplicar a los que habiendo ya residido legalmente en España piden una prórroga de tal residencia, que no el de aquellos que no han residido nunca y la solicitan por primera vez.

Siendo así, es decir, siendo así que no en todo caso la existencia de antecedentes penales se ha de constituir en el óbice absoluto a que nos referimos, va de suyo que es obligada una exégesis de la norma que impida que pueden aplicarse sus excepciones a supuestos de los delitos penados con penas mas graves y no a las de penas mas leves en contra no ya de su espíritu sino de toda lógica, como iría el entender que puede beneficiarse de la excepción quien ha sido condenado a pena privativa de libertad de dos años y no quien lo haya sido a la privación del permiso de conducir por uno, y ello por la tan sencilla como lógica razón de ser penas de distinta naturaleza y por ello susceptible de remisión la una y no la otra pese a que sean de distinta gravedad, como sucede en el caso en el que está suspendida la pena de dos años de prisión, que es pena clasificada como grave en el Código Penal (art. 33 ), y no la de privación del permiso de conducir por un año, que es pena leve y que por su naturaleza no puede ser suspendida. Similarmente sucedería con la multa versus privación del permiso de conducir que, pudiendo ser de distinta gravedad, la una, por ser susceptible de cumplimiento instantáneo, siempre podría cumplirse dejando así de constituir el obstáculo que como antecedente penal puede constituir para la renovación de la residencia, mientras que la otra, por tener una duración determinada, no puede ser cumplida instantáneamente y por ello constituir el meritado obstáculo durante el tiempo que dure su cumplimiento.

Como se ve, absurda conclusión que trata más favorablemente al extranjero condenado a pena más grave respecto al condenado más leve. Y, como es principio exegético consolidado en la praxis jurídica, lo absurdo debe ser siempre rechazado.

Se impone, por tanto, la estimación del recurso en este extremo, como ya dijimos, por otra parte, en nuestra sentencia de 20-9-2007 (Rollo de apelación nº 93/2007 en el que ya consideramos que es obligación de administración la de 'valorar, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito a una pena de menor gravedad a la de 2 años de privación de libertad...'

3.- Pues bien en el presente caso consta efectivamente que al denegarse la renovación del permiso existían los antecedentes penales derivados de la ejecutoria referida. Pero como ya hemos apuntado ello no obsta , en casos como el presente, para valorar los presupuestos del artículo 54.9 del reglamento ya citado, e interpretado conforme a la doctrina expuesta.

En el presente caso no estaban cumplidas todas las penas ( en concreto la pena accesoria de privación del permiso de conducir) pero como ya señalaba nuestra STJNavarra de fecha11-10-2010, es posible apreciar analógicamente ( en esta sede Contencioso-administrativa y desde la perspectiva estrictamente administrativa) si se daban las circunstancias sustantivas para la suspensión de la penas impuestas en el caso ( y que por su naturaleza penal no pudieron serlo, conforme a los expuesto ut supra- la pena de prisión consta suspendida-) . En el presente caso sí que se dan tales presupuestos normativos ( ya expuestas antes), por lo que procede entrar en la valoración de las circunstancias que permiten la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo.

4.- Entrando a valorar tales circunstancias ya señalaba nuestra STJNavarra de fecha 11-10-2010 (Ap 167/2010) que ' TERCERO.- Dicho esto, considera también la Sala que superado el viejo carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa, y dado que la Administración pudiéndolo haber hecho no lo hizo, debe entrar a valorar la cuestión atinente a si las circunstancias concurrentes en el solicitante son bastante para la concesión de la autorización solicitada. Ha de hacerse constar a tal efecto, como hechos probados, que el recurrente tiene un contrato de trabajo por tiempo indefinido estando dado de alta en la Seguridad Social y que convive en España con su esposa y tres hijos, todos ellos con permiso de residencia, hechos estos que en ausencia de otros impeditivos, han de reputarse bastantes a tal efecto.

Y en efecto las circunstancias personales del demandante ( residencia en España superior a 5 años, completa vida laboral, alta en la Seguridad Social, acreditado arraigo etc.) unido a la naturaleza, gravedad e incidencia del ilícito penal cometido y ya reseñado, nos llevan a concluir la estimación del recurso de apelación y por ende de la demanda.

TERCERO .- En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar el recurso de apelación con revocación de la Sentencia de instancia y en cuanto al fondo debe estimarse el recurso contencioso.-administrativo interpuesto ya que el acto administrativo impugnado no es conforme a Derecho, debiéndose en consecuencia anular el acto administrativo recurrido.

CUARTO .- En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así , conforme a la citada regulación legal, y dada la estimación del presente recurso de apelación con estimación del recurso contencioso-administrativo no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las instancias.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1 .-Estimamos el presente recurso de apelacióny revocamos la Sentencia nº 108/2010 de fecha 20-4-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 123/2009.

2.- Estimamos el recurso contencioso-administrativointerpuesto por D. Pedro Antonio contra la Resolucion del Ministerio de Trabajo e Inmigracion de fecha 20 de febrero de 2009, que desestima recurso de alzada interpuesto frente a Resolucion de la Delegacion del Gobierno en navarra de fecha 2 de mayo de 2008, que deniega renovacion de la autorizacion de trabajo y residencia y en su consecuencia :

Debemos anular y anulamos la mencionada resolución por no ser conforme a Derecho.

Debemos declarar y declaramos el derecho del demandante a la concesión de la autorización solicitada.

Debemos condenar y condenamos a la Administración a estar y pasar por esta declaración.

3.- No se hace expresa condena en costasde ninguna de las instancias.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.